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Que criterios usan los jueces para otorgar la custodia compartida o la custodia exclusiva

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Cuando un@ se plantea divorciarse o no, lo primero que le viene a la cabeza es, quiero que los hijos estén conmigo o no quiero dejar de ver a mis hijos, y cuando  viene al abogado y ve lo que tendría que pagar de pensión de alimentos en caso de custodia compartida o custodia exclusiva, entonces con más razón cambia de opinión o se mantiene la que se tenía.

Es por ello que en este artículo voy a responder a las preguntas más frecuentes que se hacen cualquiera que se está divorciando, en relación a la custodia compartida o custodia exclusiva

1.-¿Qué criterios se usan por los jueces para otorgar la custodia compartida o la custodia exclusiva?

Aunque esta sentencia es de hace 3 años los criterios no han variado por parte del Tribunal Supremo, que esta sentencia  de veintinueve de Marzo de dos mil dieciséis decía:

La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma «debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como

  • la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales;
  • los deseos manifestados por los menores competentes;
  • el número de hijos;
  • el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos
  • y el respeto mutuo en sus relaciones personales;
  • el resultado de los informes exigidos legalmente,
  • y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea» (STS 25 de abril 2014).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: «se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel». Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos (Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013).

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que

  • «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares»,
  • se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas»;
  • se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»;
  • «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten…»
  • y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara» (STS 19 de febrero de 2016).

Y aunque la teoría está muy bien, realmente lo que se valor por los tribunales es esto que os describo en la siguiente pregunta

2.-¿Qué información se valora para otorgar la custodia compartida o la custodia exclusiva?

  • Quien va a buscar a los niños al colegio
  • Quien va a recoger a los niños al colegio
  • Quien lleva a los niños a las actividades extraescolares
  • Certificado del horario de trabajo del padre y la madre
  • Certificado de empadronamiento de los abuelos
  • Lo que diga el informe psicosocial.

A mi entender la más importante de todas es el informe psicosocial y luego que los progenitores tengan tiempo para dedicarse al cuidado de sus hijos, porque si  quieres estar con ellos todos los días, pero tu trabajo es de 9 a 14 y de 17 a 20 horas, será complica tener la custodia compartida.

3.-¿Cómo tiene que razonar el juez que es preferiblemente la custodia compartida o la custodia exclusiva?

La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2009  lo indica «La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» (STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia». Y añade: «Pues bien, esta circunstancia no se da en este supuesto en el que la sentencia conoce la jurisprudencia de esta sala sobre la guarda y custodia compartida, ha valorado el informe del equipo de psicólogos que consta en los autos, y ha considerado, sin contradicción alguna con la doctrina jurisprudencial, que lo más adecuado para los menores era el mantenimiento del régimen acordado en el procedimiento de divorcio, por lo que el recurso más parece dirigido a revisar las medidas acordadas en este juicio que a sustentar una pretensión de cambio de las mismas amparada en una valoración distinta del interés de los menores» ( STS de 30 de diciembre de 2015, en Rec. 415/2015 ).

Así, en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, al concluir, tras examinar la prueba practicada y confirmando las determinaciones del juzgado de primera instancia, que lo más beneficioso para la menor, es mantener la guarda y custodia paterna, ya que el superior interés de la menor lo requiere.”

Es decir que si el juez cuando otorga la custodia a uno u otro lo hace razonándolo, y valorando el informe psicosocial va a misa lo que diga, y será muy difícil que cambie de criterio si se recurre ante la Audiencia provincial o ante el Tribunal Supremo, por ello la clave está en la demanda y contestación del divorcio es decir en la primera instancia.

4.-¿Suelen otorgar los jueces la custodia compartida si el niño@ es lactante?

Si, de hecho una reciente sentencia del Tribunal Supremo  de 4 abril de 2018.

5.-¿Suelen otorgar los jueces la custodia compartida si los progenitores se llevan mal?

Si, de hecho varias sentencias al respecto, sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril 2018 17 enero 2018,  27 junio 2016 etc. etc.

De hecho hay numerosas sentencias, que indican que es normal que durante el procedimiento judicial, las relaciones se enfríen y se disfrace de mala relación, cuando en en realidad no la hay.

6.-¿Suelen otorgar la custodia compartida, si uno de los dos se va de la casa?

Si, así una sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre 2015 dice “Asimismo rechaza «… que la salida civilizada de uno de los progenitores de la vivienda familiar (propiedad de ella) pueda calificarse jurídicamente como aceptación de la guarda y custodia por el otro progenitor.»

En definitiva, que cada juzgado es un mundo y hay que elegir muy bien al abogado especializado en derecho de familia, ya que eso supondrá el que podamos conseguir o no la custodia compartida o la custodia exclusiva según nos interese.

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