Sentencia T.S.J. Madrid 668\/2012, de 18 de octubre<\/p>\n
RESUMEN:
Prestaci\u00f3n por maternidad: Hija concebida en Estados Unidos a trav\u00e9s de un vientre de alquiler por un matrimonio homosexual. Requisitos. Interpretaci\u00f3n teleol\u00f3gica de las normas. Ampliaci\u00f3n de los supuestos de hecho que dan derecho a la prestaci\u00f3n. Estimaci\u00f3n del recurso.<\/p>\n
SENTENCIA<\/p>\n
En MADRID, a 18 de Octubre de 2012, habiendo visto las presentes actuaciones la Secci\u00f3n 4.\u00aa de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los\/as Ilmos\/as. Sres\/as. citados\/as, de acuerdo con lo prevenido en el articulo 117.1 de la Constituci\u00f3n Espa\u00f1ola,<\/p>\n
EN NOMBRE DE S.M. EL REY<\/p>\n
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE<\/p>\n
EL PUEBLO ESPA\u00d1OL<\/p>\n
ha dictado la siguiente<\/p>\n
SENTENCIA<\/p>\n
en el RECURSO SUPLICACI\u00d3N 1875\/2012, formalizado por el\/la Sr\/a. Letrado D\/D.\u00aa Mar\u00eda Del Carmen Arias Molero, en nombre y representaci\u00f3n de D. Luis Mar\u00eda, contra la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2011, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de MADRID, en sus autos n\u00famero 1251\/2010, seguidos a instancia del recurrente frente a la TESORER\u00cdA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada representada por el\/la Sr.\/Sra. Letrado D\/D.\u00aa Rosa Mar\u00eda Alonso Garcia, en reclamaci\u00f3n por maternidad, ha sido Magistrado-Ponente el\/la Iltmo\/a. Sr\/a. D\/D.\u00aa MIGUEL \u00c1NGEL LUELMO MILL\u00c1N.<\/p>\n
ANTECEDENTES DE HECHO<\/p>\n
Primero.\u2014Seg\u00fan consta en los autos, se present\u00f3 demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al se\u00f1alado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitaci\u00f3n y previa celebraci\u00f3n de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dict\u00f3 la sentencia referenciada anteriormente.<\/p>\n
Segundo.\u2014En dicha sentencia recurrida en suplicaci\u00f3n se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:<\/p>\n
\u00abPrimero.\u2014D. Luis Mar\u00eda con DNI NUM000, solicit\u00f3 en abril del 2010 ante el INSS la prestaci\u00f3n de maternidad derivada del nacimiento de Graciela en fecha NUM001 -10, instruy\u00e9ndose al efecto por el INSS el oportuno expediente administrativo, acordando conceder a la parte actora diez d\u00edas a fin de aportar la inscripci\u00f3n preceptiva de su maternidad en el Registro Civil espa\u00f1ol bien en la delegaci\u00f3n espa\u00f1ola correspondiente al nacimiento de la menor Graciela o el expedido por el Registro Civil Central.<\/p>\n
El demandante present\u00f3 un escrito se\u00f1alando no poder presentar la documentaci\u00f3n requerida por el momento al estar pendiente de recurso y en fecha 29-4-10 la Entidad demandada dict\u00f3 resoluci\u00f3n denegando la prestaci\u00f3n por no encontrarse en ninguna de las situaciones protegidas a efectos de la prestaci\u00f3n de maternidad de acuerdo con lo previsto en el art\u00edculo 133 bis de la LGSS.<\/p>\n
Segundo.\u2014Frente a dicha resoluci\u00f3n el actor formul\u00f3 reclamaci\u00f3n previa, dict\u00e1ndose resoluci\u00f3n en fecha 23-9-10 desestimando la misma y confirmando la resoluci\u00f3n recurrida, toda vez que no procede acceder a lo solicitado en cuanto al abono en pago directo de la prestaci\u00f3n por maternidad durante el periodo de 112 d\u00edas en que permaneci\u00f3 inactivo por cuidado de la ni\u00f1a Graciela al haber quedado probado que por el momento no ha aportado el documento legal exigible como ciudadano espa\u00f1ol que pruebe su maternidad.<\/p>\n
Tercero.\u2014En fecha 23-2-10 tuvo lugar en el centro m\u00e9dico Palomar en la ciudad de Escondido en San Diego, Estados Unidos, la menor Graciela, reflej\u00e1ndose tanto en el certificado emitido por el centro m\u00e9dico como en el certificado registral de California, como nombre de la madre Luis Mar\u00eda y como nombre del padre Cecilio.<\/p>\n
Cuarto.\u2014Por el Registro civil consular de los \u00c1ngeles se deneg\u00f3 inicialmente la inscripci\u00f3n de nacimiento de la menor. El actor y su marido recurrieron dicha resoluci\u00f3n y por el Ministerio de Justicia se les requiri\u00f3 la presentaci\u00f3n de una resoluci\u00f3n judicial dictada por el Tribuna 1 competente en la que se determine la filiaci\u00f3n del nacido, que fue remitida a la Direcci\u00f3n General de Registros y del Notariado en fecha 13-1-11. La Direcci\u00f3n General de los Registros y del Notariado dict\u00f3 resoluci\u00f3n en fecha 3-5-11 en los t\u00e9rminos que constan en el documento obrante a los folios 109 y siguientes del procedimiento cuyo contenido se da por reproducido acordando estimar el recurso y dejar sin efecto el auto apelado y ordenar que se proceda a la inscripci\u00f3n solicitada. Conforme a lo ordenado en dicha resoluci\u00f3n, en fecha 13 de Julio del 2011 por el Registro civil consular de los \u00c1ngeles se procede a la inscripci\u00f3n del nacimiento de la menor Graciela en los t\u00e9rminos que constan en el documento 18 de la parte actora que se da por reproducido haciendo constar el C\u00f3nsul General que donde dice \u00abpadre\u00bb debe decir \u00abprogenitor A\u00bb y donde dice \u00abmadre\u00bb debe decir \u00abprogenitor B\u00bb.<\/p>\n
Quinto.\u2014Consta que el INSS reconoci\u00f3 a D. Cecilio, marido del actor, la prestaci\u00f3n de paternidad con efectos econ\u00f3micos del 12-4-10.<\/p>\n
Sexto.\u2014La Agencia Tributaria ha procedido a acordar conforme a lo solicitado por el actor el abono anticipado de la deducci\u00f3n de maternidad del IRPF como consecuencia del nacimiento de la menor Graciela.<\/p>\n
S\u00e9ptimo.\u2014La base reguladora de la prestaci\u00f3n solicitada para el supuesto de estimarse la demanda asciende a la suma de 2.500 euros. \u00ab<\/p>\n
Tercero.\u2014En dicha sentencia recurrida en suplicaci\u00f3n se desestim\u00f3 la demanda promovida por el actor.<\/p>\n
Cuarto.\u2014Frente a dicha sentencia se anunci\u00f3 recurso de suplicaci\u00f3n por la parte demandante; tal recurso fue objeto de impugnaci\u00f3n por la contraparte.<\/p>\n
Quinto.\u2014Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en uni\u00f3n de la pieza separada de recurso de suplicaci\u00f3n, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Secci\u00f3n en fecha 21 de marzo de 2012, dict\u00e1ndose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitaci\u00f3n en forma.<\/p>\n
Sexto.\u2014Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, se\u00f1al\u00e1ndose el d\u00eda para los actos de votaci\u00f3n y fallo.<\/p>\n
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Secci\u00f3n de Sala los siguientes<\/p>\n
FUNDAMENTOS DE DERECHO<\/p>\n
Primero.\u2014Recurre el actor en suplicaci\u00f3n la sentencia de instancia, que desestima su demanda de que se le reconozca la prestaci\u00f3n por maternidad, formulando un motivo que amparado en el apartado c) del art. 193 de la LRJS, se\u00f1ala la infracci\u00f3n del art 133 bis y 133 ter de la LGSS en relaci\u00f3n con el art 48.4 de la ET y con la jurisprudencia que dice de aplicaci\u00f3n, arguyendo, en resumen y sustancia, que es imposible que el actor adopte a la menor, puesto que de la anotaci\u00f3n en el Registro Civil del Consulado de Espa\u00f1a en Los \u00c1ngeles (California) se deduce que es hija suya y de su pareja y que nadie puede adoptar a sus propios hijos, figurando ambos en aqu\u00e9l como progenitores, por lo que procede la aplicaci\u00f3n anal\u00f3gica del art 133 bis de la LGSS, no cabiendo plantearse si la maternidad por subrogaci\u00f3n debe admitirse o no, puesto que tal cuesti\u00f3n ha sido ya resuelta por la DGRN, que ordena que se proceda a la inscripci\u00f3n solicitada. Dicha parte alude tambi\u00e9n a la necesidad de que se tutele, en todo caso, el inter\u00e9s del menor y la aplicaci\u00f3n anal\u00f3gica de lo prevenido para el supuesto de adopci\u00f3n por familia monoparental.<\/p>\n
De contrario, la Administraci\u00f3n de la Seguridad Social demandada aduce la correcta aplicaci\u00f3n de los arts 133 bis y 133 ter de la LGSS en relaci\u00f3n con el art 48.3 del ET, se\u00f1alando que el actor solicita la prestaci\u00f3n de maternidad por parto y no por adopci\u00f3n ni acogimiento, estando los supuestos regulados en dicha normativa en relaci\u00f3n con el RD 295\/2009, de 6 de marzo, y que conforme a todas esas disposiciones, s\u00f3lo la maternidad biol\u00f3gica, la adopci\u00f3n o el acogimiento permiten el reconocimiento de la prestaci\u00f3n, y concluye examinando las resoluciones judiciales citadas por el recurrente y sostiene al respecto que los casos que resuelven no son coincidentes con el ahora enjuiciado y que lo que la Agencia Tributaria haya resuelto en la materia que le compete se rige por sus propias normas, desconoci\u00e9ndose incluso la documentaci\u00f3n sobre la que haya basado su decisi\u00f3n.<\/p>\n
Segundo.\u2014La sentencia de instancia ha fundado su criterio en que el actor no ha alumbrado a la menor y que no consta que la haya adoptado, habiendo reconocido \u00e9ste que la madre biol\u00f3gica fue una mujer que la gest\u00f3 por encargo (\u00abvientre de alquiler\u00bb), siendo el contrato correspondiente nulo conforme al art 10 de la Ley 14\/06, de 26 de mayo, de reproducci\u00f3n asistida, y que la filiaci\u00f3n de los menores nacidos de este modo viene determinada por el parto, a\u00f1adiendo que en la inscripci\u00f3n registral no se refleja la condici\u00f3n de madre del actor.<\/p>\n
No cabe duda de que lo expuesto en dicha sentencia es correcto en su vertiente t\u00e1ctica, pero en el \u00e1mbito estrictamente jur\u00eddico debe tenerse en cuenta que no consta en la declaraci\u00f3n de hechos probados que se haya recurrido la Resoluci\u00f3n de la DGRN de 3-5-11 a que concretamente alude en su ordinal cuarto, que permanece as\u00ed inalterado tambi\u00e9n en este punto (el escrito de impugnaci\u00f3n de recurso, por su parte, \u00fanicamente se refiere a una Resoluci\u00f3n de la DGRN de 18-2- 09, de la que tampoco expresa m\u00e1s circunstancias que la de que se refer\u00eda a la inscripci\u00f3n del nacimiento de dos menores nacidos mediante la misma t\u00e9cnica y denegada por el Registro Consular, sin otras precisiones y, de todos modos, es distinta y anterior a la que se alude en el presente caso), ordenando tal Resoluci\u00f3n (la actual, de 3-5-11) que se proceda a la inscripci\u00f3n de nacimiento solicitada por el actor y su pareja, se\u00f1alando previamente, entre otros extremos, que no es aplicable el art 10.1 y 2 de la Ley 14\/06 (LTRA) porque lo que se pretende del encargado del Registro Consular es que se inscriba una relaci\u00f3n de filiaci\u00f3n previamente declarada por una autoridad judicial extranjera, es decir, una tutela por reconocimiento de las autoridades espa\u00f1olas y no otra cosa, lo que ha de estimarse correcto al entender de la Sala, y que \u00abpara aquellos casos en los que la resoluci\u00f3n derive de un procedimiento equiparable a un procedimiento espa\u00f1ol de jurisdicci\u00f3n voluntaria, nuestro TS ha proclamado en diversas ocasiones que su inscripci\u00f3n no quedar\u00eda sometida al requisito de obtener el reconocimiento a t\u00edtulo principal, con lo que el particular podr\u00eda lograr ante el Encargado del Registro el reconocimiento incidental de la resoluci\u00f3n como requisito previo a su inscripci\u00f3n sin tener que recurrir al mencionado r\u00e9gimen de la LEC 1881\u00bb (se refiere a sus arts 954 y ss) citando en tal sentido los AATS de 29-9 y 1- 12-98 y 18-6-00.<\/p>\n
En efecto, el ATS de 1-12-98 dice textualmente al respecto: \u00abLa resoluci\u00f3n cuyo reconocimiento se persigue, en cuanto constituye la adopci\u00f3n de una menor de edad, participa de la naturaleza de los actos de jurisdicci\u00f3n voluntaria, en los que la intervenci\u00f3n de la autoridad jurisdiccional no viene dada por la existencia de un litigio o controversia entre partes enfrentadas sino que su actuaci\u00f3n es necesaria por as\u00ed tenerlo previsto la correspondiente norma, ya se encamine a recibir las declaraciones de voluntad privadas, constituyendo entonces un requisito formal para la eficacia del acto, ya se dirija a interpretar y aplicar la ley al caso que se le somete, otorgando a \u00e9ste efectos constitutivos o atributivos de derechos para los intervinientes en \u00e9l. En el orden jur\u00eddico procesal espa\u00f1ol los actos de jurisdicci\u00f3n voluntaria se han caracterizado asimismo por no producir efecto ejecutivo -al menos en sentido propio- ni de cosa juzgada material, pudiendo someterse la cuesti\u00f3n al conocimiento de los jueces y tribunales a trav\u00e9s del procedimiento contencioso que corresponda.<\/p>\n
Atendiendo a estas caracter\u00edsticas, esta Sala ha venido negando el reconocimiento a los actos de semejante naturaleza a trav\u00e9s del procedimiento de exequ\u00e1tur regulado en los arts. 951 y siguientes de la LEC. Ya desde antiguo (cfr. ATS 7-2-55), se hab\u00eda puesto de relieve las singulares diferencias existentes entre las resoluciones reca\u00eddas en los expedientes de jurisdicci\u00f3n voluntaria y las sentencias dictadas en los juicios contenciosos (vid, AATS 16-7-96 y 16-9-97), diferencias que se revelan tanto en la causa y forma en que se produce la actuaci\u00f3n jurisdiccional, como en la funci\u00f3n que la ley reserva a la intervenci\u00f3n del \u00f3rgano jurisdiccional y, en fin, en los efectos que despliegan uno y otro tipo de decisiones. Estas diferencias vetan cualquier intento de aplicaci\u00f3n siquiera anal\u00f3gica del procedimiento previsto en los art\u00edculos 951 y siguientes de la LEC y desplazan la cuesti\u00f3n de la homologaci\u00f3n de los actos de jurisdicci\u00f3n voluntaria al reconocimiento por v\u00eda incidental por el \u00f3rgano o autoridad ante la cual quieran hacerse valer los particulares efectos que se deriven de \u00e9l…….<\/span> \u00ab<\/p>\n A partir de ah\u00ed, entiende que lo que \u00fanicamente se precisa para resolver la contienda planteada es determinar si se cumplen los requisitos de la instrucci\u00f3n de la propia DGR de 5-10-10 para posibilitar la inscripci\u00f3n del nacimiento de la menor, a saber: a) la presentaci\u00f3n ante dicho encargado de una resoluci\u00f3n judicial dictada por el Tribunal competente; b) que el procedimiento seguido ante el mismo sea equiparable a uno espa\u00f1ol de jurisdicci\u00f3n voluntaria (es decir, que no haya contienda), siendo de rese\u00f1ar al respecto que el TS en sus precitadas resoluciones reconoce a dicho Encargado habilitaci\u00f3n para reconocer la resoluci\u00f3n judicial extranjera con car\u00e1cter previo a la inscripci\u00f3n; c) que el \u00f3rgano jurisdiccional extranjero haya basado su propia competencia en criterios equivalentes a los contemplados en la legislaci\u00f3n espa\u00f1ola; d) que dicha resoluci\u00f3n se haya respetado el inter\u00e9s superior del\/de la menor, subrayando el hecho de la custodia inmediata y total de los padres intencionales y la ruptura absoluta del vinculo con la madre gestante (SSTSJUE de 2-10-03 y 14-10-08 acerca del derecho del menor a gozar de una identidad \u00fanica); y, e) el conocimiento de esta \u00faltima del alcance de su renuncia y el car\u00e1cter absoluto de la misma, a todo lo cual la Resoluci\u00f3n da una respuesta positiva en este caso al admitir la inscripci\u00f3n.<\/p>\n Sobre esta base, lo que procede examinar ahora, al hilo del argumento del escrito de impugnaci\u00f3n de la parte demandada de que la sentencia -cuya confirmaci\u00f3n solicita- \u00abno se cuestiona la legalidad de la DGRN………sino \u00fanicamente sus efectos respecto a la prestaci\u00f3n contributiva de maternidad por parto\u00bb, es la cuesti\u00f3n de cu\u00e1l sea el inter\u00e9s protegido con la misma, que viene regulada en el art 133 bis y ss de la LGSS, porque los referidos efectos est\u00e1n indefectible e ineludiblemente vinculados al inter\u00e9s jur\u00eddicamente protegible, pues aunque los beneficiarios sean \u00ablos trabajadores por cuenta ajena\u00bb a que alude el art 133 ter de esa norma, lo que se trata de amparar es no s\u00f3lo el cuidado de la madre, en los casos de maternidad biol\u00f3gica, sino tambi\u00e9n y en todo caso, el del menor, de ah\u00ed que se haya desgajado la previsi\u00f3n normativa de la regulaci\u00f3n general de la incapacidad temporal donde inicialmente tenia cabida y que se contemplen los casos de adopci\u00f3n y acogimiento, que no conllevan parto previo de los adoptantes o acogedores.<\/p>\n En este sentido se ha pronunciado ya esta Sala (Secci\u00f3n 3.\u00aa) en su sentencia de 30-11-09, que al respecto se\u00f1ala que \u00abel derecho que nos ocupa es la cobertura prestacional a una situaci\u00f3n de intereses complejos entre los que destaca, como predominante, la atenci\u00f3n del menor durante la etapa inicial de su vida familiar, apareciendo como coyunturales la necesidad de atenci\u00f3n a la madre, como consecuencia del parto……\u00bb, teniendo, por otra parte y en otro orden de cosas, reconocida el TS en su sentencia de 15-9-10 la prestaci\u00f3n en una pareja del mismo sexo (femenino) a la madre adoptante tras su disfrute por la madre biol\u00f3gica con la que aqu\u00e9lla se constituy\u00f3 en pareja varios a\u00f1os despu\u00e9s del nacimiento de la menor, se\u00f1alando que incluso habi\u00e9ndose generado el derecho en la segunda (madre biol\u00f3gica), se puede producir una situaci\u00f3n posterior que permita despu\u00e9s el disfrute prestacional por la adopci\u00f3n de ese\/a menor, porque \u00abaunque el sujeto causante sea el mismo, se han producido sucesivamente las dos situaciones protegidas\u00bb (dos mujeres como madres, una de car\u00e1cter biol\u00f3gico y otra posteriormente adoptante), todo lo cual da idea, cuanto menos, de la amplitud de supuestos que se estima en la hermen\u00e9utica judicial que es propia de la normativa sobre el particular.<\/p>\n En efecto, conforme al meritado art. 133 bis de la LGSS, se consideran situaciones protegidas la maternidad, la adopci\u00f3n y el acogimiento, sin que se de previamente una definici\u00f3n de qu\u00e9 se entienda por lo primero, lo que hace remitirse al concepto general de \u00abestado o cualidad de madre\u00bb, que no exige ineludiblemente el previo hecho del parto de esa madre, aunque \u00e9ste sea el primer supuesto, de ahi que se le parigualen la adopci\u00f3n y el acogimiento, si bien como situaciones distintas y claramente diferenciadas de dicha maternidad biol\u00f3gica, refiri\u00e9ndose el art 133 ter de la misma norma a los beneficiarios de la prestaci\u00f3n como a \u00ablos trabajadores por cuenta ajena, cualquiera que sea su sexo………\u00bb, constituyendo el RD 295\/09 una norma reglamentaria de desarrollo que, en tal condici\u00f3n, ni puede contravenir el tenor legal ni lo hace, en cuanto que, como ya apunta su pre\u00e1mbulo al aludir en primer lugar a la L.O. 3\/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, lo que pretende es dicho desarrollo en este \u00e1mbito igualatorio, habiendo sido precisamente esa L.O. la reformadora de la LGSS en este punto, con reiteraci\u00f3n en la norma reglamentaria tanto de las situaciones protegidas (art 2) como el concepto de beneficiarios (art 3) sin distinci\u00f3n de sexo, significando, en fin, el RD en su intenci\u00f3n expositiva que la ampliaci\u00f3n de la protecci\u00f3n social que supone, tiene el objetivo de mejorar la integraci\u00f3n de la mujer en el \u00e1mbito laboral as\u00ed como tambi\u00e9n \u00abfavorecer la conciliaci\u00f3n de la vida familiar y laboral\u00bb, lo que es aplicable a las familias de la naturaleza o clase que sea.<\/p>\n Desde esta base, debe repararse en que la uni\u00f3n entre personas del mismo sexo permite mantener indiferenciada la condici\u00f3n de progenitor de cada uno de los miembros de la pareja en relaci\u00f3n con los hijos, lo que no ha de hacer de peor derecho a aquellos respecto de la constituida por miembros de distinto sexo, sin que el parto como hecho biol\u00f3gico suponga un obst\u00e1culo insalvable en funci\u00f3n de los restantes supuestos de adopci\u00f3n y acogimiento y los que puedan asimilarse a los mismos, como es el caso presente seg\u00fan m\u00e1s adelante se ver\u00e1, sobre la base de que en \u00e9l la madre biol\u00f3gica no aparece como madre a los efectos civiles y no se le ha reconocido ning\u00fan derecho al respecto, habi\u00e9ndose logrado la filiaci\u00f3n legal por el actor y su pareja.<\/p>\n Tercero.\u2014Evidentemente y por principio, el enjuiciado no es un caso que pueda incardinarse entre los de maternidad biol\u00f3gica, debiendo tenerse muy presente al respecto lo que el art articulo 45.1 d) del ET enumera entre las causas de suspensi\u00f3n del contrato de trabajo y lo que el art. 48.4 de esa misma norma dispone en relaci\u00f3n con la suspensi\u00f3n del contrato con reserva de trabajo cuando alude al supuesto de parto, a la opci\u00f3n de la interesada, a la madre y al otro progenitor, as\u00ed como la referencia a los supuestos de adopci\u00f3n y de acogimiento, de acuerdo con el articulo 45.1.d) de dicho Estatuto, y tambi\u00e9n a ambos progenitores cuando los dos trabajen, a lo que cabe a\u00f1adir, en fin, la suspensi\u00f3n del contrato causada por paternidad del trabajador regulada en el articulo 48 bis, diferenci\u00e1ndose entre el supuesto de parto, en que la suspensi\u00f3n corresponde en exclusiva al otro progenitor, y los supuestos de adopci\u00f3n o acogimiento, en que este derecho corresponder\u00e1 s\u00f3lo a uno de los progenitores, a elecci\u00f3n de los interesados.<\/p>\n Desde el examen de tales normas y la filosof\u00eda que las inspira, cabe concluir que la licencia de maternidad se concibi\u00f3 para proteger a las trabajadoras durante el periodo de embarazo y de recuperaci\u00f3n despu\u00e9s del parto, teniendo por finalidad cuidar la salud de la mujer trabajadora y la de su hijo durante el periodo inmediatamente anterior o posterior a la de su nacimiento.<\/p>\n Junto a esa licencia y tambi\u00e9n relacionada con el nacimiento o la llegada al hogar de un hijo, natural o adoptivo, se establecen licencias parentales que tienen por objeto la atenci\u00f3n del mismo y la conciliaci\u00f3n de las responsabilidades familiares con la ejecuci\u00f3n de una actividad profesional remunerada y que, por tanto, atienden a otras finalidades.<\/p>\n Hay, pues, dos situaciones que deben diferenciarse en relaci\u00f3n con la llegada de un hijo\/a al n\u00facleo familiar, generador de ese derecho de licencia de maternidad o paternidad<\/span>: a) La de parto, como causa de suspensi\u00f3n del contrato de trabajo, que s\u00f3lo corresponde a la madre que f\u00edsicamente ha gestado y ha dado a luz un\/a hijo\/a, y b), la situaci\u00f3n sin parto de los otros progenitores que, en el grado y condici\u00f3n que corresponda, tambi\u00e9n se ven afectados por esa nueva configuraci\u00f3n familiar pero desde otra perspectiva y relaci\u00f3n con el sujeto que la motiva.<\/p>\n Es incuestionable que la primera no es posible en este caso porque el actor no es mujer y no ha sufrido un proceso de gestaci\u00f3n ni ha parido. Su condici\u00f3n de progenitor no obsta para excluirle de aquella condici\u00f3n de \u00abmadre\u00bb, aunque se le integre como progenitor B, ya que no la ostenta por ser sujeto que ha contribuido f\u00edsicamente a dar a luz sino que viene otorgada porque as\u00ed figura en el Registro Civil en su condici\u00f3n de sujeto que ha obtenido esa posici\u00f3n por virtud de una filiaci\u00f3n conseguida mediante \u00abgestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n\u00bb.<\/p>\n Es cierto, por otro lado, que La licencia por maternidad, aunque derive del parto, no tiene como \u00fanica beneficiarla a la madre sino que, como ya se ha indicado, ese beneficio puede extenderse a otros sujetos distintos, aunque relacionados con aqu\u00e9lla, de ah\u00ed el derecho del progenitor a disfrutar del permiso por maternidad por sustituci\u00f3n en aquellos casos en que la madre, beneficiarla del derecho, lo trasfiere al otro progenitor, ya por opci\u00f3n o por muerte, o porque no haya generado el derecho a la licencia ni prestaci\u00f3n econ\u00f3mica que lo acompa\u00f1e, pero en este caso tampoco estarla encuadrado el demandante, en tanto que no existe madre de la que obtener esa trasferencia del derecho.<\/p>\n Junto a las anteriores, y como situaciones ajenas, pero claramente asimiladas por el legislador a la maternidad por nacimiento de un hijo, pero con un tratamiento especifico, se encuentra la adopci\u00f3n y el acogimiento familiar, como figuras que generan derecho a la suspensi\u00f3n del contrato de trabajo, en donde \u00abambos progenitores\u00bb podr\u00e1n disfrutar del periodo de suspensi\u00f3n, simult\u00e1nea o sucesivamente.<\/p>\n Cuarto.\u2014Los derechos laborales antes referidos se completan o complementan con la protecci\u00f3n que otorga el sistema de Seguridad Social en esos casos que se presentan durante la relaci\u00f3n laboral, y as\u00ed, la acci\u00f3n protectora del sistema comprende la maternidad y paternidad (art\u00edculo 38.1 c) de la LGSS), y en la regulaci\u00f3n espec\u00edfica de esta protecci\u00f3n se da el correspondiente tratamiento a las situaciones protegidas en uno y otro caso, de tal modo que en lo que aqu\u00ed interesa, la protecci\u00f3n de maternidad, recogida en el Cap\u00edtulo IV bis de la LGSS, se comprenden como situaciones protegidas, dentro del supuesto general, seg\u00fan dispone su art\u00edculo 133 bis, \u00abla maternidad, la adopci\u00f3n y el acogimiento… durante los per\u00edodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en el art\u00edculo 48.4 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores….\u00bb.<\/p>\n Por tanto, y en coherencia con esas situaciones, los sujetos beneficiarios de esa protecci\u00f3n ser\u00e1n los trabajadores que disfruten de los periodos de suspensi\u00f3n del contrato de trabajo que se correspondan con las mismas, cualquiera que sea su sexo conforme al precitado art\u00edculo 133 ter de la LGSS.<\/span><\/p>\n No hay que olvidar que en la suspensi\u00f3n del contrato se incluye la adopci\u00f3n y acogimiento familiar que, junto al derecho de la madre a pasar al otro progenitor parte de su derecho, incluso en casos de muerte o no existencia del derecho, permite reconocer la protecci\u00f3n no s\u00f3lo a la mujer sino al hombre.<\/p>\n La maternidad, pues, a la que se refiere, como situaci\u00f3n protegida, el precepto en cuesti\u00f3n, no es m\u00e1s, como ya se ha apuntado, que la que se corresponde con el nacimiento del hijo por parto de la persona que reclama el derecho, en coherencia con los derechos que reconoce el ET, y de los que traen causas estas prestaciones, vinculadas al derecho a la suspensi\u00f3n del contrato de trabajo por maternidad, ya por naturaleza, adopci\u00f3n o acogimiento.<\/p>\n Siendo ello as\u00ed, es indudable que, en el caso resuelto por la sentencia de instancia el demandante no ostenta la condici\u00f3n de sujeto beneficiario de la prestaci\u00f3n de maternidad por parto, aunque figure como progenitor inscrito en el Registro Civil.<\/p>\n Para llegar a esta conclusi\u00f3n bastar\u00eda con examinar el contenido de la propia prestaci\u00f3n de maternidad por parto y sus diferencias con la maternidad por adopci\u00f3n y la posici\u00f3n que en una y otra ocupa el \u00abprogenitor\u00bb, como an\u00e1lisis que podr\u00eda despejar cualquier invocaci\u00f3n de trato discriminatorio, toda vez que en la prestaci\u00f3n de maternidad por parto es la \u00abmadre biol\u00f3gica\u00bb la que tiene reconocido el derecho y s\u00f3lo en contadas situaciones y circunstancias el legislador permite que pueda transferirse ese derecho al \u00abotro progenitor\u00bb, que lo obtendr\u00e1 como tal derecho de maternidad y por existir madre biol\u00f3gica, de tal suerte que el otro progenitor jam\u00e1s es beneficiario directo del derecho prestacional e incluso jam\u00e1s podr\u00e1 disponer de determinado periodo que la norma reserva exclusivamente para la madre. Su condici\u00f3n de progenitor no le otorga la de madre biol\u00f3gica de la que trata el \u00e1mbito de protecci\u00f3n de la Seguridad Social cuando se refiere a la maternidad como situaci\u00f3n protegida en los t\u00e9rminos expuestos anteriormente y relacionados con los derechos de suspensi\u00f3n del contrato de trabajo.<\/p>\n La finalidad que la maternidad por parto contempla la norma y a la que se adapta el propio r\u00e9gimen jur\u00eddico que la misma tiene establecido, no es equiparable con la situaci\u00f3n que ostenta el demandante, porque, adem\u00e1s de la finalidad que se persigue con esta concreta protecci\u00f3n (salud de la madre, antes y despu\u00e9s del parto, adem\u00e1s de la de su atenci\u00f3n al nacido), su situaci\u00f3n, en relaci\u00f3n con el hijo, no seria en modo alguno semejante a aquella en la que se encuentra la mujer que va a alumbrar un hijo, incluso aunque aqu\u00e9l mantuviera vinculo biol\u00f3gico con \u00e9ste, que le colocarla en la posici\u00f3n de progenitor pero no en el de madre o madre biol\u00f3gica que utiliza el ET y la LGSS.<\/p>\n Es m\u00e1s, la maternidad como situaci\u00f3n protegida y vinculada al parto est\u00e1 claramente referida en la regulaci\u00f3n del subsidio no contributivo cuando identifica a las beneficiarlas de la misma, como las trabajadoras que \u00aben caso de parto……. \u00bb (articulo 133 sexies de la LGSS y articulo 15 del Real Decreto 295\/2009).<\/p>\n Quinto.\u2014Queda por determinar si existe otra posici\u00f3n en la que poder incluir o entender incluido el supuesto en el que se encuentra el demandante dentro del derecho prestacional que demanda.<\/p>\n Como se ha dicho, junto a la maternidad por parto existe la maternidad por adopci\u00f3n y acogimiento familiar, donde los sujetos beneficiarios son los que la norma identifica como \u00abprogenitores\u00bb de esa clase. Ciertamente, el demandante y su pareja no han acudido a esta figura jur\u00eddica para establecer la relaci\u00f3n familiar con su hijo y, por tanto, parece que no podr\u00eda entenderse, en principio, que les fuera de aplicaci\u00f3n ese r\u00e9gimen.<\/p>\n Ahora bien, parece igualmente evidente que la posici\u00f3n del demandante, a los efectos litigiosos, es similar a la que, tambi\u00e9n como \u00abprogenitores\u00bb, ocupan aquellos que se hallan en supuestos de adopci\u00f3n o acogimiento familiar y cubriendo de igual manera la finalidad que persigue la norma, y ello en virtud de lo que establece el art 4.1 del C.C., porque aunque la maternidad derivada de la condici\u00f3n de progenitor inscrito como tal en el Registro Civil y en virtud de una gestaci\u00f3n como la que se contempla en el caso presente no est\u00e1 contemplada en la LGSS, ni, en consecuencia, desarrollada en el Real Decreto 295\/2009, de 6 de marzo, los supuestos guardan semejanza, en tanto en cuanto la posici\u00f3n que ocupan los progenitores en uno y otro caso respecto del nacido, adoptado o acogido es la misma en el marco de las relaciones laborales y familiares en las que est\u00e1n inmersos.<\/p>\n Por otra parte, tampoco seria posible entender que la norma realmente no quiere reconocer el derecho, dado que no hay exclusi\u00f3n alguna al respecto, de forma que es posible inferir que se est\u00e1 ante una laguna legal, y la identidad de raz\u00f3n concurre desde el momento en que se trata de dar protecci\u00f3n por maternidad a quien ostenta la condici\u00f3n de progenitor de un menor por t\u00edtulo jur\u00eddico diferente a la adopci\u00f3n o acogimiento pero id\u00f3neo por haber inscrito en el Registro Civil la filiaci\u00f3n entre el menor y el que reclama la prestaci\u00f3n.<\/p>\n Si en la adopci\u00f3n son sujetos directos del derecho a la prestaci\u00f3n de maternidad los progenitores, cualquiera que sea su sexo, sin mayor vinculaci\u00f3n que la relaci\u00f3n jur\u00eddica que ha generado esa filiaci\u00f3n por adopci\u00f3n o acogimiento, con igual o mayor raz\u00f3n ser\u00eda extensible ese derecho a quienes, como el demandante, ostentan legalmente esa condici\u00f3n aunque derive de otro t\u00edtulo al que el ordenamiento espa\u00f1ol, por medio de lo que la Direcci\u00f3n General de los Registros y Notariado ha interpretado y resuelto a ra\u00edz de la Instrucci\u00f3n de 5 de octubre de 2010, le ha otorgado, reconoci\u00e9ndole la eficacia suficiente para generar el v\u00ednculo necesario para ser sujeto de las prestaciones que ahora se reclaman.<\/p>\n En todo caso y si no, la interpretaci\u00f3n extensiva de la norma se impondr\u00eda en una situaci\u00f3n como la presente en virtud de lo que dicho concepto supone de inclusi\u00f3n en una norma de casos no expresos en ella pero virtualmente insertos en su esp\u00edritu, de tal modo que tiene lugar cuando el sentido hallado es m\u00e1s amplio que la letra de la norma, lo que ocurre si la f\u00f3rmula verbal empleada por \u00e9sta dijo menos de lo que realmente quer\u00eda decir, esto es, que el texto legal es extendido mediante esa clase de interpretaci\u00f3n a supuestos comprendidos en su verdadero sentido, aunque no en su estricta dicci\u00f3n.<\/p>\n De manera, pues, que por cualquiera de ambas v\u00edas, se llega a la misma conclusi\u00f3n acogedora del recurso, como si de una adopci\u00f3n se tratase.<\/p>\n Sexto.\u2014Por \u00faltimo, respecto de la similitud con la familia monoparental, como argumento que se invoca por la parte recurrente, ha de considerarse que la familia monoparental a la que se quiere referir la parte recurrente es aquella en la que el v\u00ednculo entre el hijo y su progenitor no viene establecido por la existencia de madre conocida o identificada a efectos jur\u00eddicos como tal.<\/p>\n El concepto de familia monoparental que la acci\u00f3n protectora de la Seguridad Social mantiene en las prestaciones de maternidad no contributiva viene reflejado en el art\u00edculo 17.2 del Real Decreto 295\/2009, antes citado, diciendo que \u00abSe entender\u00e1 por familia monoparental la constituida por un solo progenitor con el que convive el hijo nacido y que constituye el sustentador \u00fanico de la familia\u00bb.<\/p>\n Pues bien, como ya se ha indicado, de no haber mantenido el demandante una relaci\u00f3n de pareja o matrimonial con otra persona, pero con el resto de las condiciones que concurren respecto del menor o nacido, esta figura quedar\u00eda comprendida en el supuesto anteriormente descrito, ya que la situaci\u00f3n a proteger es la misma y la persona que debe beneficiarse tiene tambi\u00e9n similar posici\u00f3n, ante la inexistencia de adopci\u00f3n o acogimiento familiar pero con inscripci\u00f3n registral de la filiaci\u00f3n y sin madre por naturaleza conocida.<\/p>\n S\u00e9ptimo.\u2014Rep\u00e1rese, en fin, y siquiera sea dicho como mero colof\u00f3n dial\u00e9ctico de lo precedentemente razonado, que es dif\u00edcilmente asumible, por repugnar a la l\u00f3gica m\u00e1s primaria, que se deniegue la prestaci\u00f3n al actor en sus descritas circunstancias cuando se le reconocer\u00eda ex lege si \u00e9l y su pareja se hubiesen limitado a adoptar o a acoger a un menor, soluci\u00f3n que ser\u00eda contraria tanto al esp\u00edritu como al contenido general de la precitada LO 3\/2007 en cuanto modificadora, para acercarlo a su filosof\u00eda y postulados, del Cap\u00edtulo IV Bis del T\u00edtulo III de la LGSS donde se ubica el articulado (arts 133 bis y ss) objeto de examen en este procedimiento, sin que tal diferencia pueda tampoco entenderse acorde, en fin, con el esp\u00edritu que anima al resto de la legislaci\u00f3n vigente concernida de alg\u00fan modo en este caso, con el que aqu\u00e9lla y la propia LGSS est\u00e1n llamadas a conformar un todo arm\u00f3nico, toda vez que las sucesivas reformas en los diversos \u00e1mbitos acerca de la familia y cuanto a ella se refiere responden a la voluntad mayoritaria de la sociedad de que existan diversas clases de la misma y que todas ellas reciban el mismo trato en orden a derechos y obligaciones.<\/p>\n Consecuentemente con cuanto se ha expresado, y puesto que no se discute ning\u00fan otra cuesti\u00f3n y que la fecha de efectos de 23-2-10 solicitada en demanda no aparece contradicha y la base reguladora es la que se da por acreditada en el hecho s\u00e9ptimo del incombatido relato de la sentencia recurrida, la soluci\u00f3n que se impone es la estimatoria del recurso, como si de una adopci\u00f3n se tratase.<\/span><\/p>\n FALLAMOS<\/p>\n Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicaci\u00f3n interpuesto por D. Luis Mar\u00eda, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n\u00famero<\/span> 4 de los de Madrid, de fecha cuatro de noviembre de dos mil once, en los autos seguidos ante el mismo a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD y TESORER\u00cdA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamaci\u00f3n por maternidad y, en consecuencia, que debemos revocar y revocamos la expresada resoluci\u00f3n, declarando el derecho del actor a la prestaci\u00f3n solicitada y condenando a la parte demandada a su reconocimiento y abono en los t\u00e9rminos precedentemente mencionados.<\/p>\n Incorp\u00f3rese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Secci\u00f3n de Sala.<\/p>\n Exp\u00eddanse certificaciones de esta sentencia para su uni\u00f3n a la pieza separada o rollo de suplicaci\u00f3n, que se archivar\u00e1 en este Tribunal, y a los autos principales.<\/p>\n Notif\u00edquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscal\u00eda de este Tribunal Superior de Justicia, haci\u00e9ndoles saber que contra la misma pueden interponer, si a su derecho conviene, RECURSO DE CASACI\u00d3N PARA LA UNIFICACI\u00d3N DE DOCTRINA que se preparar\u00e1 por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ D\u00cdAS siguientes a la notificaci\u00f3n de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los art\u00edculos 220, 221 y 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicci\u00f3n Social, advirti\u00e9ndose en relaci\u00f3n con el \u00faltimo precepto citado que por todo recurrente que no tenga la condici\u00f3n de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del r\u00e9gimen p\u00fablico de la Seguridad Social, o no gozase del derecho de asistencia jur\u00eddica gratuita, deber\u00e1 acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en met\u00e1lico del dep\u00f3sito de 600 euros conforme al art. 229.1 LRJS as\u00ed como la consignaci\u00f3n del importe de la condena cuando proceda, pudi\u00e9ndose sustituir esta \u00faltima consignaci\u00f3n por el aseguramiento mediante aval solidario de duraci\u00f3n indefinida y pagadero a primer requerimiento, emitido por la entidad de cr\u00e9dito (art. 230\/1 LRJS), presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c\/c 2829-0000-00-1875-2012 que esta Secci\u00f3n Cuarta tiene abierta en el Banco Espa\u00f1ol de Cr\u00e9dito, oficina 1026 Calle Miguel \u00c1ngel n\u00b0 17, 28010 Madrid.<\/p>\n En materia de Seguridad Social, cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deber\u00e1 ingresar en la TGSS el capital coste de la pensi\u00f3n o el importe de la prestaci\u00f3n a la que haya sido condenado en el fallo conforme al art. 230\/2 de la LRJS.<\/p>\n Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devu\u00e9lvanse los autos originales, para su debida ejecuci\u00f3n, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Secci\u00f3n de Sala.<\/p>\n As\u00ed, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.<\/p>\n Si quieres saber m\u00e1s sobre estos temas mira nuestros v\u00eddeos<\/strong><\/em>\u00a0pinchando aqu\u00ed<\/a><\/p>\n\n\n *** CONTACTA\nCON NOSOTROS ***<\/strong><\/p>\n\n\n\n Disponemos\nde oficinas f\u00edsicas en:<\/p>\n\n\n\n Prestamos\nservicio en toda Espa\u00f1a aunque no tengamos oficina f\u00edsica.<\/p>\n\n\n\n M\u00e1s\ninformaci\u00f3n:<\/p>\n\n\n\n SUSCRIBETE a nuestro canal de youtube.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":" Sentencia T.S.J. Madrid 668\/2012, de 18 de octubre RESUMEN:Prestaci\u00f3n por maternidad: Hija concebida en Estados Unidos a trav\u00e9s de un vientre de alquiler por un matrimonio homosexual. Requisitos. Interpretaci\u00f3n teleol\u00f3gica de las normas. Ampliaci\u00f3n de los supuestos de hecho que dan derecho a la prestaci\u00f3n. Estimaci\u00f3n del recurso.<\/p>\n","protected":false},"author":5,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[19,20,37],"tags":[242,243,247,245,250,251,246,230,221,203,248,249,241,253,252,239],"class_list":["post-1949","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-homesexuales","category-juridico","category-separaciones-y-divorcios","tag-abaabogadas","tag-abbaabogados","tag-abogadodefamilia","tag-abogadofamilia","tag-abogadosbuenosenmadrid","tag-abogadosbuenosenvalladolid","tag-abogadosdefamilia","tag-abogadosdivorciomadrid","tag-abogadosfamilia","tag-abogadosfamiliamadrid","tag-abogadosfamiliavalladolid","tag-abogadosseparacionesvalladolid","tag-donaalcala-abaabogados","tag-fernandomateodonnaalcala","tag-mateobueno","tag-mateobuenoabogado"],"yoast_head":"\n