{"id":2112,"date":"2013-05-24T07:00:47","date_gmt":"2013-05-24T07:00:47","guid":{"rendered":"https:\/\/www.safeabogados.com\/blog\/?p=2112"},"modified":"2020-04-15T15:49:35","modified_gmt":"2020-04-15T15:49:35","slug":"sentencia-guarda-y-custodia-compartida-tribunal-supremo-22-mayo-de-2013","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.safeabogados.com\/blog\/sentencia-guarda-y-custodia-compartida-tribunal-supremo-22-mayo-de-2013\/","title":{"rendered":"Sentencia guarda y custodia compartida Tribunal Supremo 22 mayo de 2013"},"content":{"rendered":"

Lo primero que tenemos que decir, es que las sentencias son publicas, y por lo tanto se ha publicado con nombres y apellidos de los conyuges, que nosotros hemos borrado para en la medida de lo posible salvaguardar su intimidad.<\/span><\/p>\n

Lo segundo es que no todo es oro lo que reluce, puesto que para que haya guarda y custodia compartida, se tienen que dar todos los requisitos que hemos extra\u00eddo de la sentencia y numerado para vosotros, y no todo es tan sencillo, as\u00ed que si es una luz de esperanza para equiparar derechos,<\/strong> pero hay que ver como aplica sobre todo los juzgados de Burgos, Palencia y Valladolid, que es donde trabajamos principalmente estas<\/span> <\/strong>sentencias.<\/p>\n

Aunque el Tribunal supremo es el \u00f3rgano m\u00e1ximo, luego las Audiencias provinciales tiene que aplicarlo. y ademas se exige un informe, los que llaman legalmente, que son los informes psicosociales, que como siempre determinaran a quien se le da la guarda y custodia y si este ha de ser compartida o no.<\/p>\n

La sentencia dice en resumen esto, aunque os la copiamos entera abajo adjuntamos enlace del tribunal supremo.<\/a><\/span><\/p>\n

El inter\u00e9s casacional que ha permitido la formulaci\u00f3n de este recurso exige casar la sentencia de la Audiencia provincial, en cuanto desestima la demanda en contra de la doctrina de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, pese a mantener la medida acordada, y sentar como doctrina jurisprudencial que la interpretaci\u00f3n de los art\u00edculos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el inter\u00e9s de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordar\u00e1 cuando concurran criterios tales como<\/strong><\/p>\n

    \n
  1. la pr\u00e1ctica anterior de los\u00a0progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales;<\/span><\/li>\n
  2. los deseos manifestados por los menores competentes;<\/span><\/li>\n
  3. el n\u00famero de hijos;<\/span><\/li>\n
  4. el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relaci\u00f3n con los hijos<\/span><\/li>\n
  5. y el respeto mutuo en sus relaciones personales;<\/span><\/li>\n
  6. el resultado de los informes exigidos legalmente,<\/span><\/li>\n<\/ol>\n

    y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la pr\u00e1ctica pueda ser m\u00e1s compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven<\/strong><\/span><\/p>\n

    T R I B U N A L\u00a0 S U P R E M O
    \nSala de lo Civil
    \nPresidente Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol R\u00edos
    \nSENTENCIA
    \nSentencia N\u00ba: 257\/2013
    \nFecha Sentencia: 29\/04\/2013
    \nCASACI\u00d3N
    \nRecurso N\u00ba: 2525\/2011
    \nFallo\/Acuerdo: Sentencia Estimando Parcialmente
    \nVotaci\u00f3n y Fallo: 03\/04\/2013
    \nPonente Excmo. Sr. D.: Jos\u00e9 Antonio Seijas Quintana
    \nProcedencia: AUD.PROVINCIAL DE ALICANTE SECCION N. 4
    \nSecretar\u00eda de Sala: Ilmo. Sr. D. Jos\u00e9 Mar\u00eda Ramallo Seisdedos
    \nEscrito por: AAV
    \nNota:
    \nGUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA. CRITERIOS PARA ACORDARLA.
    \nCASACI\u00d3N Num.: 2525\/2011
    \nPonente Excmo. Sr. D.: Jos\u00e9 Antonio Seijas Quintana
    \nVotaci\u00f3n y Fallo: 03\/04\/2013
    \nSecretar\u00eda de Sala: Ilmo. Sr. D. Jos\u00e9 Mar\u00eda Ramallo Seisdedos
    \nTRIBUNAL SUPREMO
    \nSala de lo Civil
    \nSENTENCIA N\u00ba: 257\/2013
    \nExcmos. Sres.:
    \nD. Juan Antonio Xiol R\u00edos
    \nD. Francisco Mar\u00edn Cast\u00e1n
    \nD. Jos\u00e9 Antonio Seijas Quintana
    \nD. Francisco Javier Arroyo Fiestas
    \nD. Rom\u00e1n Garc\u00eda Varela
    \nD. Xavier O’Callaghan Mu\u00f1oz
    \nEn la Villa de Madrid, a veintinueve de Abril de dos mil trece. Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casaci\u00f3n contra la sentencia dictada en grado de apelaci\u00f3n por la Secci\u00f3n Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, como consecuencia de autos de juicio ordinario n\u00ba 293\/10, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n\u00famero 3 de Elda, cuyo recurso fue preparado ante la citada Audiencia por la representaci\u00f3n procesal de do\u00f1a Xxxxxxxxxx, la procuradora do\u00f1a Elisa Maria Sainz de Baranda Riva. No habiendo comparecido la parte recurrida don Xxxxxxxxxx<\/p>\n

    ANTECEDENTES DE HECHO<\/strong>
    \nPRIMERO.- 1.- La procuradora do\u00f1a Ascensi\u00f3n Gil Pascual, en nombre y representaci\u00f3n de don Xxxxxxxxxx, interpuso demanda de juicio divorcio, contra do\u00f1a Xxxxxxxxxx y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consider\u00f3 de aplicaci\u00f3n, termin\u00f3 suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que
    \nse declare el divorcio del referido matrimonio, con la aprobaci\u00f3n de las siguientes medidas:<\/p>\n

    1.- DOMICILIO.- Los c\u00f3nyuges deber\u00e1n comunicarse sus cambios de domicilio, a fin de que pueda desarrollarse de una forma adecuada la relaci\u00f3n de ambos padres con la hija menor y el cumplimiento del r\u00e9gimen de visitas y el resto de las obligaciones derivadas del presente convenio.<\/p>\n

    2.- USO y DISFRUTE DEL DOMICILIO CONYUGAL.- Se atribuya el uso del domicilio conyugal al esposo, como viene ocurriendo desde hace casi 3 a\u00f1os, domicilio que fue abandonado por la esposa retirando sus enseres.<\/p>\n

    3.- GUARDA Y CUSTODIA DE LOS HIJOS Y PATRIA POTESTAD. Solicitamos de atribuya la guarda y custodia de la hija menor de edad al padre. Sin perjuicio de ello, la patria potestad ser\u00e1 ejercida conjuntamente por ambos progenitores, que adoptar\u00e1n de com\u00fan acuerdo y velando siempre por su inter\u00e9s, todas las decisiones que afecten a la menor, decidiendo en los casos de falta de acuerdo la autoridad judicial.<\/p>\n

    4.- R\u00c9GIMEN DE VISITAS.- Solicitamos que, en principio, el r\u00e9gimen de visitas se determinar\u00e1 previo acuerdo de ambos progenitores, pudiendo la Sra. Xxxxxxxxxx visitar con total libertad a su hija, pero para el caso de desacuerdo y como m\u00ednimo se estar\u00e1 al siguiente r\u00e9gimen, debiendo ser interpretado con criterios de flexibilidad y buena fe, dado que se contempla como un derecho de la menor:<\/p>\n

    – La menor estar\u00e1 en compa\u00f1\u00eda de cada uno de los progenitores, los fines de semana alternos, desde el s\u00e1bado a las 11 de la ma\u00f1ana, hasta el domingo a las 20 horas. Si se diera la situaci\u00f3n de puente o un festivo unido a un fin de semana, la menor estar\u00e1 en compa\u00f1\u00eda de aquel progenitor al que correspondiera ese fin de semana. La menor ser\u00e1 recogida por la madre, en el domicilio del padre y, a ese mismo lugar, deber\u00e1 ser devuelta una vez finalizado el per\u00edodo de visitas.
    \n– En cuanto a las vacaciones de Navidad, se dividir\u00e1n en dos per\u00edodos, uno del d\u00eda 23 al 30 de diciembre, ambos inclusive, y otro del 31 de diciembre al siete de enero. Los a\u00f1os pares la menor pasar\u00e1 el primer per\u00edodo con el padre y el segundo con la madre, y en los a\u00f1os impares al contrario.
    \n– Las vacaciones de Semana Santa, las pasar\u00e1 los a\u00f1os pares con la madre y los impares con el padre, pudiendo ambos progenitores de mutuo acuerdo dividirlas en dos per\u00edodos.
    \n– Por \u00faltimo y en cuanto a las vacaciones de verano, la menor estar\u00e1 en compa\u00f1\u00eda de cada uno de los progenitores la mitad de las vacaciones escolares, entendiendo por tales los meses de Julio y Agosto, eligiendo la madre en los a\u00f1os pares y el padre en los impares.
    \nIndependientemente de este r\u00e9gimen, la madre podr\u00e1 visitar a su hija entre semana siempre que se lo permita su trabajo, y estar en compa\u00f1\u00eda de la misma si no altera el normal funcionamiento escolar, de comidas y descanso. Igualmente, ambos progenitores podr\u00e1n, en caso de enfermedad o celebraci\u00f3n de cumplea\u00f1os o santo de su hija, que el progenitor con el que no est\u00e9 en dicho momento podr\u00e1 visitarla en dichos supuestos.<\/p>\n

    5.-PENSI\u00d3N ALIMENTICIA.- La madre abonar\u00e1, en concepto de pensi\u00f3n de alimentos, la cantidad de 150 euros mensuales.
    \nDicha cantidad deber\u00e1 ser ingresada entre los d\u00edas 5 y 10 de cada mes, en la entidad y en la cuenta bancaria que designe el padre.
    \nLa cantidad abonada en concepto de alimentos, ser\u00e1 actualizada anualmente a tenor de las variaciones porcentuales experimentadas por el IPC, a nivel nacional, seg\u00fan conste en el certificado que a tal efecto expida el INE o el organismo que. pueda sustituirlo en sus funciones.<\/p>\n

    6.- GASTOS EXTRAORDINARIOS.- Cualquier gasto de naturaleza extraordinaria referente a los hijos ser\u00e1 sufragado por los c\u00f3nyuges por mitad.
    \nSe entender\u00e1n por gastos extraordinarios aquellos que se produzcan como consecuencia de hechos o circunstancias imprevistas que deban ser afrontados por el bienestar o salud de la hija, as\u00ed como los producidos por circunstancias que, aunque previsibles, salgan del \u00e1mbito o esfera normal de las actividades y necesidades de la menor. El gasto deber\u00e1 decidirlo quien aprecie su necesidad.<\/p>\n

    Se consideran como tales los derivados de intervenciones quir\u00fargicas, radiograf\u00edas, an\u00e1lisis y otros ex\u00e1menes cl\u00ednicos, tratamientos prolongados, odontolog\u00eda, rehabilitaciones y recuperaciones, siempre que tales tratamientos no puedan ser dispensados por la Medicina Oficial en los centros p\u00fablicos, siendo requisito previo la conformidad de ambos progenitores en el concepto y en la identidad de los facultativos, o la resoluci\u00f3n judicial, en caso de discrepancia, salvo que la urgencia del caso no permitiese la petici\u00f3n de tal acuerdo.
    \nTambi\u00e9n tendr\u00e1n la consideraci\u00f3n de gastos extraordinarios los derivados de la compra de libros, uniformes y dem\u00e1s material escolar derivados de la ense\u00f1anza obligatoria. Igualmente, se considerar\u00e1n extraordinarios todos los gastos derivados de la ense\u00f1anza no obligatoria. La realizaci\u00f3n de actividades extraescolares debe ser decidida por ambos c\u00f3nyuges de com\u00fan acuerdo y ser\u00e1 sufragada por mitad. En caso de decisi\u00f3n unilateral de alguno de los progenitores o desacuerdo en la misma, dicha actividad deber\u00e1 ser abonada por quien decida su realizaci\u00f3n, salvo interpretaci\u00f3n judicial contraria.<\/p>\n

    7.- PENSI\u00d3N COMPENSATORIA.- Teniendo en cuenta las circunstancias enumeradas en el Art. 97 CC y dado que cada uno de ellos con sus ingresos atiende perfectamente a sus necesidades y la situaci\u00f3n actual no les produce a ninguno desequilibrio econ\u00f3mico respecto del otro, no procede establecer pensi\u00f3n compensatoria alguna.
    \nEl Ministerio Fiscal present\u00f3 escrito contestando la demanda alegando los hechos y fundamentos que estim\u00f3 de aplicaci\u00f3n y termin\u00f3 suplicando se dicte sentencia conforme a lo que resulte probado y en base a los preceptos invocados.<\/p>\n

    2.- La procuradora don Jacob Botella Pedro, en nombre y representaci\u00f3n de do\u00f1a Isabellle Xxxxxxxxxx Alvarez, contest\u00f3 a la demanda y formul\u00f3 reconvenci\u00f3n oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consider\u00f3 de aplicaci\u00f3n, termin\u00f3 suplicando al Juzgado dictase en su d\u00eda sentencia por la que, sin perjuicio de la resoluci\u00f3n que se acuerde en cuanto al divorcio, al que no nos oponemos al cumplirse los requisitos del art. 86 CC, se estime nuestra oposici\u00f3n, en cuanto a las medidas solicitadas de contrario, adoptandose las siguientes:
    \n1\u00ba.- Que la hija del matrimonio quede bajo la guarda y custodia de la madre, residiendo con ella en su domicilio sito en Petrel, C\/ Jaime 1, 1, n\u00b011 Atico A, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores<\/p>\n

    .
    \n2\u00b0.- Que el padre tendr\u00e1 derecho a requerir y gozar de la compa\u00f1\u00eda de su hija menor los fines de semana alternos desde las 18.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo, siendo en todo momento recogida y reintegrada en el domicilio en que habite con su progenitor<\/p>\n

    .
    \n3\u00b0.- Que asimismo goce de la compa\u00f1\u00eda de su hija durante la mitad de los per\u00edodos vacacionales, de acuerdo con el siguiente tenor:
    \nLas vacaciones de verano, correspondientes a los meses de Julio y Agosto, se dividir\u00e1n por quincenas permaneciendo la hija la primera quincena de cada mes con uno de los progenitores y la segunda con el otro, empezando la elecci\u00f3n el primer a\u00f1o, a falta de acuerdo, por parte de la madre.
    \nLas vacaciones de Navidad se dividir\u00e1n en dos per\u00edodos: uno que comprender\u00e1 desde las 20.00 horas del d\u00eda 22 de Diciembre hasta las 20.00 horas del d\u00eda 30 de Diciembre y otro que ir\u00e1 desde dicha fecha hasta las 20.00 horas del d\u00eda 6 de enero, correspondiendo la elecci\u00f3n el primer a\u00f1o, a falta de acuerdo, a la madre.
    \nEn cuanto a las vacaciones de Semana Santa, se dividir\u00e1n en dos per\u00edodos iguales adecuandose al calendario escolar, que se alternar\u00e1n en los a\u00f1os sucesivos, correspondiendo la elecci\u00f3n el primer a\u00f1o, a falta de acuerdo, a la madre<\/p>\n

    .
    \n4\u00b0.- Que en concepto de pensi\u00f3n de alimentos para la hija el padre abone la cantidad de 180 Euros mensuales, que deber\u00e1 ingresar del 1 al 7 de cada mes en la cuenta que la madre designe al efecto, actualiz\u00e1ndose anualmente con fecha 1 de enero, tomando como base para misma el Indice de Precios al Consumo publicado para el conjunto nacional por el Instituto Nacional de Estad\u00edstica u organismo que lo sustituya.<\/p>\n

    5\u00ba.- Que los gastos extraordinarios y los gastos m\u00e9dicos que no sean cubiertos por la Social o por el Seguro privado que el padre tiene suscrito en relaci\u00f3n con el hijo, ser\u00e1n pagados por mitad por cada uno de los progenitores.
    \nPor diligencia de ordenaci\u00f3n de fecha dos de junio de 2010, no ha lugar a tramitar la reconvenci\u00f3n habida cuenta que no concurren ninguno de los supuestos de art. 770.2. de la LEC.<\/p>\n

    3.- Previos los tr\u00e1mites procesales correspondientes y pr\u00e1ctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia n\u00famero 3 de Elda, dict\u00f3 sentencia con fecha 18 de abril de 2011, cuya parte dispositiva es como sigue:<\/p>\n

    FALLO:ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra. Gil Pascual, en nombre y representaci\u00f3n don Xxxxxxxxxxfrente a do\u00f1a Xxxxxxxxxx, y en consecuencia ,declaro disuelto por divorcio el matrimonio contra\u00eddo entre ambos el 9 abril de 2005, con los pronunciamientos inherentes a dicha declaraci\u00f3n y con la adopci\u00f3n las siguientes medidas<\/p>\n

    :
    \n1\u00ba Atribuci\u00f3n a D. Francisco Javier Vicente de la guarda y custodia de su hija. El ejercicio y titularidad de la patria potestad se ejercer\u00e1 de forma conjunta por ambos progenitores.<\/p>\n

    2\u00ba Se establece a favor de do\u00f1a Xxxxxxxxxx el siguiente r\u00e9gimen de visitas:<\/p>\n

    D\u00aa Xxxxxxxxxxestar\u00e1 los fines de semana, desde la tarde del viernes, que recoger\u00e1 la menor del colegio, hasta la ma\u00f1ana del lunes, que la llevar\u00e1 al colegio. Si se diera la situaci\u00f3n de \u201cpuente\u201d o festivo unido a un fin de semana, la menor estar\u00e1 en compa\u00f1\u00eda de su madre ese d\u00eda, debiendo llevarla al d\u00eda siguiente no festivo al colegio.
    \nD\u00aa Xxxxxxxxxxestar\u00e1 con su hija una tarde entre semana desde la salida del colegio y hasta las 20:30 horas en que la llevar\u00e1 al domicilio paterno. En caso de discrepancia entre los progenitores sobre cu\u00e1l debe ser esa tarde, ser\u00e1 la tarde de los mi\u00e9rcoles.
    \n3\u00ba Cada progenitor estar\u00e1 con la ni\u00f1a la mitad de los periodos vacacionales de verano, Navidad y Semana Santa:
    \nLas vacaciones de Navidad se dividir\u00e1n en dos per\u00edodos; la primera mitad se iniciar\u00e1 el de las vacaciones escolares y concluir\u00e1 el 30 de diciembre a las 20:00 horas; la segunda mitad comenzar\u00e1 el d\u00eda 30 de diciembre y terminar\u00e1 el d\u00eda anterior del comienzo de las clases a las 20:00 horas. A falta de acuerdo, la primera mitad la menor estar\u00e1 con su padre los a\u00f1os pares, y con la madre los impares.
    \nLas vacaciones escolares de Semana Santa se dividir\u00e1n en dos periodos a contar desde el primer d\u00eda de las vacaciones escolares. La menor permanecer\u00e1 con el padre la primera mitad en los a\u00f1os pares y la segunda en los impares, y viceversa.
    \nEn verano, los meses de julio y agosto se dividir\u00e1n en quincenas, correspondiendo al padre durante los a\u00f1os pares la primera quincena de los meses de julio y agosto, y a la madre la segunda; y viceversa los a\u00f1os impares<\/p>\n

    .
    \n4\u00ba D\u00aa Xxxxxxxxxx deber\u00e1 abonar la cantidad mensual de 180 \u20ac mensuales a favor de su hija en concepto de pensi\u00f3n por alimentos, cantidad que deber\u00e1 abonar los cinco primeros d\u00edas en la cuenta bancaria designada a tal efecto por D. Xxxxxxxxxxy se actualizar\u00e1 con efectos desde el primero de enero de cada a\u00f1o, y sin necesidad de requerimiento previo, conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estad\u00edstica u organismo que lo sustituya, los gastos extraordinarios m\u00e9dico-sanitarios y de formaci\u00f3n no cubiertos por los organismos p\u00fablicos o por cualquier sistema de previsi\u00f3n ser\u00e1n sufragados al 50% entre ambos progenitores<\/p>\n

    .
    \n5\u00ba Se atribuye a D. Xxxxxxxxxx y a su hija el uso de la vivienda familiar.
    \n6\u00ba Ambas partes deber\u00e1 comunicarse sus cambios de domicilios, a fin de que pueda desarrollarse de una forma adecuada la relaci\u00f3n de ambos padres con la menor y el cumplimiento del r\u00e9gimen de visitas y vacaciones.
    \nNo se hace pronunciamiento de condena en costas, de forma que cada parte pagar\u00e1 las suyas y las comunes por mitad.<\/p>\n

    SEGUNDO<\/strong>.- Interpuesto recurso de apelaci\u00f3n por la representaci\u00f3n procesal de do\u00f1a Isabellle Xxxxxxxxxx Alvarez laSecci\u00f3n Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicate, dict\u00f3 sentencia con fecha 20 de octubre de 2011, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por do\u00f1a Xxxxxxxxxx representada por la procuradora sra Tejada del Castillo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n\u00famero 3 de Elda, con fecha 18 de abril de 2011, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resoluci\u00f3n con imposici\u00f3n de las costas causadas en esta instancia.<\/p>\n

    TERCERO.-<\/strong> Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de casaci\u00f3n por la representaci\u00f3n procesal de do\u00f1a Xxxxxxxxxx con apoyo en los siguientes MOTIVOS:PRIMERO.- Infracci\u00f3n en concepto de aplicaci\u00f3n indebida de los art\u00edculo 90, 92 y siguientes del C\u00f3digo Penal, por su implicabilidad, sin pacifica doctrina al
    \nrespecto.SEGUNDO.-Infracci\u00f3n de precepto constitucional al amparo del apartado 4 de la Ley Organica del Poder judicial en relaci\u00f3n con el art\u00edculo 24 de la Constituci\u00f3n espa\u00f1ola, por entender vulnerado el derecho de tutela judicial afectiva y por infracci\u00f3n del art. 120 que impone la obligaci\u00f3n de motivar las sentencias.
    \nRemitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 4 de diciembre de 2012 se acord\u00f3:
    \n1\u00ba.- Admitir el motivo primero del recurso de casaci\u00f3n interpuesto por la representaci\u00f3n procesal de do\u00f1a Xxxxxxxxxx, contra la sentencia dictada, con fecha 20 de diciembre de 2011, por la Audiencia Provincial de Alicante (Secci\u00f3n Cuarta), en el rollo de apelaci\u00f3n n\u00ba 412\/2011, dimanante de los autos de Juicio Ordinario 293\/2010 del Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 3 de Elda.
    \n2\u00ba.- Inadmitir el motivo segundo del recurso de casaci\u00f3n.
    \nDese traslado a la parte para que formalice su oposici\u00f3n en el plazo de veinte dias.
    \nAdmitido el recurso y evacuado el traslado conferido al Ministerio Fiscal present\u00f3 escrito interesando, la estimaci\u00f3n del recurso de casaci\u00f3n interpuesto.
    \n3.- No habi\u00e9ndose solicitado por todas las partes la celebraci\u00f3n de vista p\u00fablica, se se\u00f1al\u00f3 Para votaci\u00f3n y fallo el d\u00eda 3 de abril del 2013, en que tuvo lugar.
    \nHa sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOS\u00c9 ANTONIO SEIJAS QUINTANA,<\/p>\n

    FUNDAMENTOS DE DERECHO<\/strong><\/p>\n

    PRIMERO.-<\/strong> Don Xxxxxxxxxxformul\u00f3 demanda de divorcio contra su esposa Do\u00f1a Xxxxxxxxxx en la que, adem\u00e1s del divorcio, y, en lo que aqu\u00ed interesa, solicit\u00f3 que se le atribuyera la guarda y custodia de la hija menor, nacida el 24 de marzo de 2006, con un r\u00e9gimen de visitas a determinar previo acuerdo de ambos progenitores, \u201cpudiendo la Sra. Xxxxxxxxxx\u00a0 visitar con total libertad a su hija, pero para el caso de desacuerdo y como m\u00ednimo\u201d el que con detalle describe en su demanda.
    \nDo\u00f1a Xxxxxxxxxxcontest\u00f3 a la demanda y reconvino para que, sobre este particular, se le asignara a ella los menesteres de guarda, con un r\u00e9gimen de visitas a favor de su esposo en la forma que tambi\u00e9n detalla en su escrito.<\/p>\n

    Ninguno interes\u00f3 que la guarda y custodia fuera compartida, salvo el Ministerio Fiscal, quien, sin embargo, se mantuvo inicialmente desfavorable a este r\u00e9gimen en el recurso de apelaci\u00f3n formulado por Do\u00f1a Isabelle una vez que la sentencia del Juzgado puso a la hija bajo el cuidado de su padre y estableci\u00f3 un r\u00e9gimen de visitas a favor de la madre, que la sentencia de la Audiencia mantuvo, negando la guarda y custodia compartida \u201cdados los t\u00e9rminos restrictivos que en ese sentido figuran en el art. 92-8 CC, cuyo tenor literal es claro al establecer que si los dos padres no est\u00e1n de acuerdo (supuesto del apartado 5) dicha modalidad s\u00f3lo se acordar\u00e1 excepcionalmente y con informe favorable del Ministerio Fiscal. Esta Sala ha expresado en numerosas ocasiones su reserva frente a las diversas modalidades de este r\u00e9gimen, indicando que junto a innegables virtudes como la igualdad de trato y responsabilidad de los padres, presenta inconvenientes como la menor estabilidad del status material de los hijos, la exigencia de un alto grado de dedicaci\u00f3n por parte de los padres, la necesidad de una gran disposici\u00f3n de \u00e9stos a colaborar en su ejecuci\u00f3n, etc Pues bien, si ya determinados extremos del contenido del informe y las alegaciones de las partes en la instancia permit\u00edan dudas sobre la disposici\u00f3n de los litigantes a la colaboraci\u00f3n exigida por el r\u00e9gimen de custodia conjunta, el informe del Ministerio Fiscal en su recurso, y la oposici\u00f3n de padre al mismo, no hace procedente adoptar el mismo como solicita la madre, por lo que, en definitiva, ha de confirmarse la decisi\u00f3n del Juzgado de rechazarlo, mas a mas cuando la misma goza de un ampl\u00edsimo r\u00e9gimen de visitas a favor de su hija el cual incluye la totalidad de los fines de semana, la mitad de las vacaciones, adem\u00e1s de una tarde intersemanal\u201d.
    \nSEGUNDO<\/strong>.- Contra a citada resoluci\u00f3n D\u00aa Isabella Xxxxxxxxxx formul\u00f3 un \u00fanico motivo (el segundo fue inadmitido) por aplicaci\u00f3n indebida de los art\u00edculos 90, 92 y siguientes del C\u00f3digo Civil (por error, sin duda, se cita el C\u00f3digo Penal) porque \u201cexistiendo informe favorable al respecto del Ministerio Fiscal que en primera instancia as\u00ed lo hizo constar subsidiariamente, y en su informe de NO OPOSICION AL REGIMEN DE GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA en preparaci\u00f3n de apelaci\u00f3n, incidiendo en que el informe psicol\u00f3gico que ambos progenitores tienen suficiente capacidad y voluntad de ejercer maternidad\/paternidad responsable en sus distintas dimensiones cognitivas, afectiva y social\u201d.
    \nEl motivo se estima en lo que se refiere a los argumentos contenidos en la sentencia para denegar la medida de guarda y custodia compartida, que la Sala no comparte en absoluto, pues se justifica a partir de una posici\u00f3n inicialmente contraria a este r\u00e9gimen en la que plantea como problemas lo que son virtudes de este r\u00e9gimen como la exigencia de un alto grado de dedicaci\u00f3n por parte de los padres y la necesidad de una gran disposici\u00f3n de \u00e9stos a colaborar en su ejecuci\u00f3n, sin fundar la decisi\u00f3n en el inter\u00e9s del menor, al que no hace alusi\u00f3n alguna, y que debe tenerse necesariamente en cuenta en los litigios sobre guarda y custodia compartida.
    \nEs cierto que la STC 185\/2012, de 17 de octubre, ha declarado inconstitucional y nulo el inciso \u00abfavorable\u00bb del informe del Ministerio Fiscal contenido en el art\u00edculo 92.8 del C\u00f3digo civil, seg\u00fan redacci\u00f3n dada por la Ley 15\/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este r\u00e9gimen.<\/p>\n

    Es por tanto al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida considerando cu\u00e1l sea la situaci\u00f3n m\u00e1s beneficiosa para el ni\u00f1o; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protecci\u00f3n de los menores en este tipo de procesos, s\u00f3lo a aquel le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente \u00e9l tiene encomendada constitucionalmente la funci\u00f3n jurisdiccional, obligando a los progenitores a ejercerla conjuntamente s\u00f3lo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor.
    \nLo dicho no es m\u00e1s que el corolario l\u00f3gico de que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor soluci\u00f3n para el menor por cuanto le permite seguir relacion\u00e1ndose del modo m\u00e1s razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la m\u00e1s normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relaci\u00f3n.
    \nPues bien, el art\u00edculo 92 CC -STS 19 de abril de 2012- establece dos posibilidades para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida<\/p>\n