En Valladolid, a veinticinco de noviembre de 2014.<\/p>\n
Vistos por el Ilmo. Sr. D. Javier Escarda de la Justicia, Magistrado Juez titular del Juzgado de lo Mercantil n\u00ba1 de Valladolid, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO sobre nulidad de condici\u00f3n general de contrataci\u00f3n y reclamaci\u00f3n de cantidad, Seguidos ante este Juzgado bajo el n\u00famero 388\/2014, a instancia de don\/do\u00f1a Lxxxxx, en representaci\u00f3n de don XXX, bajo direcci\u00f3n letrada de don XXX, frente a BANCO DE CAJA ESPA\u00d1A, SALAMANCA Y SORIA S.A, representada por el\/la procurador\/a don\/do\u00f1axxxxxxx, bajo direcci\u00f3n letrada de do\u00f1a XXX, ha dictado en nombre de S.M el Rey la presente resoluci\u00f3n en virtud de los siguientes:<\/p>\n
En la que se dice en sus fundamentos de derecho:<\/p>\n
FUNDAMENTOS DE DERECHO<\/strong><\/p>\n PRIMERO<\/strong>.<\/p>\n Se peticiona por la parte actora la nulidad de la cl\u00e1usula \u201csuelo\u201d contenida en el contrato de pr\u00e9stamo hipotecario suscrito con el 4 de junio de 2009. Se argumenta en esencia que se trata de una cl\u00e1usula no negociada, redactada unilateralmente dentro de un contrato de adhesi\u00f3n, estandarizado y se invoca la nulidad de la misma sobre la base del art.8 de la Ley de Condiciones Generales de Contrataci\u00f3n (en adelante LCGC) y por la condici\u00f3n de consumidores de los mismos, de suerte que en aplicaci\u00f3n de los arts.8 b) y 82 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU) estar\u00edamos ante cl\u00e1usulas nulas por abusivas, existiendo una desproporci\u00f3n y falta de reciprocidad en claro desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes en contra de las exigencias de la buena fe, habiendo adem\u00e1s falta de informaci\u00f3n y transparencia.<\/p>\n SEGUNDO.<\/strong><\/p>\n En primer lugar, hemos de se\u00f1alar que los demandantes tienen la condici\u00f3n de consumidores que invocan de acuerdo con el art.3 del Real Decreto Legislativo 1\/2007 que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente en el momento de contratar (\u201cA efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas f\u00edsicas que act\u00faen con un prop\u00f3sito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesi\u00f3n. Son tambi\u00e9n consumidores a efectos de esta norma las personas jur\u00eddicas y las entidades sin personalidad jur\u00eddica que act\u00faen sin \u00e1nimo de lucro en un \u00e1mbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.)<\/p>\n De acuerdo con el art.8.2 LCGC (\u201c2. En particular, ser\u00e1n nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disp. adic.1\u00aa L 26\/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.) Conforme al art.82 LGDCU: \u201c1. Se considerar\u00e1n cl\u00e1usulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aqu\u00e9llas pr\u00e1cticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.<\/p>\n De acuerdo con la doctrina jurisprudencial emanada de nuestro Tribunal Supremo, fundamentalmente la sentencia de 9 de mayo de 2013, constituyen requisitos para considerar abusivas las cl\u00e1usulas no negociadas los siguientes:<\/p>\n Sobre la imposici\u00f3n de las cl\u00e1usulas se\u00f1ala:<\/p>\n los consumidores, recae sobre el empresario.<\/p>\n Ahora bien la imposici\u00f3n de cl\u00e1usulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud. Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contrataci\u00f3n en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener di\u00e1logos individualizados o, como afirma la STS 406\/2012, de 18 de junio, RC 46\/2010, se trata de un fen\u00f3meno que \u00abcomporta en la actualidad un aut\u00e9ntico \u00abmodo de contratar\u00bb, diferenciable de la contrataci\u00f3n por negociaci\u00f3n, con un r\u00e9gimen y presupuesto causal propio y espec\u00edfico\u00bb. De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los l\u00edmites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario dise\u00f1ar los productos y servicios que ofrece y en qu\u00e9 condiciones, afirmando la STS 99\/2009, de 4 de marzo, RC 535\/2004, que \u00abla calificaci\u00f3n como contrato de adhesi\u00f3n (…) no provoca por ello mismo su nulidad\u00bb.<\/p>\n Sobre la naturaleza de las cl\u00e1usulas referidas a la variaci\u00f3n de los tipos de inter\u00e9s refiere sin duda que se trata de condiciones generales, aunque afecten a un elemento esencial del contrato de pr\u00e9stamo bancario:<\/p>\n \u201c189. En el caso sometido a nuestra decisi\u00f3n, las cl\u00e1usulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato.<\/p>\n Sin embargo, el hecho de que una cl\u00e1usula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo. Y cita en tal sentido la Directiva 93\/13 y la STJUE de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484\/08. En definitiva, ello no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia. La OM de 5 de mayo de 1994 (vigente hasta el 29 de abril de 2012 al ser derogada por la letra b) de la disposici\u00f3n derogatoria \u00fanica de la Orden EHA\/2899\/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protecci\u00f3n del<\/p>\n cliente de servicios bancarios (B.O.E. de 29 octubre)), regula el proceso de constituci\u00f3n de las hipotecas en garant\u00eda de pr\u00e9stamos hipotecarios a los consumidores que comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de inter\u00e9s variable y l\u00edmites a la variaci\u00f3n del tipo de inter\u00e9s), posible examen de la escritura p\u00fablica por el prestatario durante los tres d\u00edas anteriores al otorgamiento y, por \u00faltimo, se formaliza el pr\u00e9stamo en escritura p\u00fablica, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del inter\u00e9s variable, y especialmente si las limitaciones a la variaci\u00f3n del tipo de inter\u00e9s no son semejantes al alza y a la baja.<\/p>\n Para nuestro TS la primera cuesti\u00f3n a dilucidar es si la informaci\u00f3n que se facilita, y en los t\u00e9rminos en los que se facilita, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebraci\u00f3n del contrato, y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.<\/p>\n Se trata de verificar en primer lugar si las condiciones generales impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias de transparencia requeridas por el art\u00edculo 7 LCGC para su incorporaci\u00f3n a los contratos. Ello ser\u00eda v\u00e1lido tanto para profesionales o empresarios como para consumidores. Ahora bien, trat\u00e1ndose de consumidores se exige un plus. As\u00ed el art\u00edculo 80.1 TRLCU dispone que \u00aben los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cl\u00e1usulas no negociadas individualmente […], aqu\u00e9llas deber\u00e1n cumplir los siguientes requisitos: a) Concreci\u00f3n, claridad y sencillez en la redacci\u00f3n, con posibilidad de comprensi\u00f3n directa […]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebraci\u00f3n del contrato sobre su existencia y contenido\u00bb. Lo que permite concluir que, adem\u00e1s del filtro de incorporaci\u00f3n, conforme a la Directiva 93\/13\/CEE y a lo declarado por esa Sala en la Sentencia 406\/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como par\u00e1metro abstracto de validez de la cl\u00e1usula predispuesta, esto es, fuera del \u00e1mbito de interpretaci\u00f3n general del C\u00f3digo Civil del \u00aberror propio\u00bb o \u00aberror vicio\u00bb, cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la \u00abcarga econ\u00f3mica\u00bb que realmente supone para \u00e9l el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica que se quiere obtener, como la carga jur\u00eddica del mismo, es decir, la definici\u00f3n clara de su posici\u00f3n jur\u00eddica tanto en los presupuestos o elementos t\u00edpicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignaci\u00f3n o distribuci\u00f3n de los riesgos de la ejecuci\u00f3n o desarrollo del mismo\u00bb.<\/p>\n \u201c211. En este segundo examen, la transparencia documental de la cl\u00e1usula, suficiente a efectos de incorporaci\u00f3n a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la informaci\u00f3n suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cl\u00e1usula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligaci\u00f3n de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de c\u00f3mo juega o puede jugar en la econom\u00eda del contrato.<\/p>\n Nuestro Tribunal Supremo a la hora de tratar la falta de informaci\u00f3n de las cl\u00e1usulas suelo\/techo ha sido enormemente contundente, hasta el punto que refiere que:<\/p>\n \u201cLas cl\u00e1usulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como pr\u00e9stamos a inter\u00e9s variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en pr\u00e9stamos a inter\u00e9s m\u00ednimo fijo del que dif\u00edcilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia.<\/p>\n enga\u00f1osa y apta para desplazar el foco de atenci\u00f3n del consumidorsobre elementos secundarios que dificultan la comparaci\u00f3n de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cl\u00e1usula suelo previsiblemente carecer\u00e1 de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento econ\u00f3mico del consumidor.<\/p>\n \u00abno llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios \u00ab, lo que incide en falta de claridad de la cl\u00e1usula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato. …<\/p>\n 2.2. Conclusiones.<\/p>\n Sobre la abusividad de las cl\u00e1usulas, nos remitimos a lo rese\u00f1ado por el Tribunal Supremo plasmado ut supra.<\/p>\n A\u00f1adiendo sobre el momento y las circunstancias a tener en cuenta:<\/p>\n \u201c236. Tambi\u00e9n el art\u00edculo 82.3 TRLCU dispone que \u00abel car\u00e1cter abusivo de una cl\u00e1usula se apreciar\u00e1 […] considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebraci\u00f3n, as\u00ed como todas las dem\u00e1s cl\u00e1usulas del contrato o de otro del que \u00e9ste dependa\u00bb.<\/p>\n 2.3. El desequilibrio en funci\u00f3n de los bienes y servicios.<\/p>\n manifestarse en la propia oferta desequilibrada, en la fase gen\u00e9tica o en la ejecuci\u00f3n del contrato, o en ambos momentos. M\u00e1s a\u00fan, las SSTS 663\/2010, de 4 de noviembre,<\/p>\n RC 982\/2007; y 861\/2010, de 29 de diciembre, RC 1074\/2007, mantuvieron la posibilidad de cl\u00e1usulas abusivas precisamente en contratos de pr\u00e9stamo.<\/p>\n 2.4. Conclusiones.<\/p>\n cumplimiento de ninguna obligaci\u00f3n.<\/p>\n En cuanto a la buena fe y al equilibrio en las cl\u00e1usulas no negociadas, refiere:<\/p>\n De forma correlativa, la falta de transparencia no supone necesariamente que sean desequilibradas.<\/p>\n la finalidad de las condiciones generales -su incorporaci\u00f3n a pluralidad contratos con consumidores- y de su control abstracto, no es posible limitarla a la esfera subjetiva.<\/p>\n Sobre la licitud de las cl\u00e1usulas suelo:<\/p>\n \u201c256. Las cl\u00e1usulas suelo son l\u00edcitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cl\u00e1usula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que est\u00e9 perfectamente informado del comportamiento previsible del \u00edndice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, est\u00e9 informado de que lo estipulado es un pr\u00e9stamo a inter\u00e9s fijo m\u00ednimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutir\u00e1n o lo har\u00e1n de forma imperceptible en su beneficio.<\/p>\n ejecuci\u00f3n cuando sea preciso.\u201d<\/p>\n Como aclar\u00f3 el auto del TS de 3 de junio de 2013:<\/p>\n \u201clas circunstancias enumeradas constituyen par\u00e1metros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cl\u00e1usulas analizadas. No se trata de una relaci\u00f3n exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusi\u00f3n de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cl\u00e1usula a efectos de control de su car\u00e1cter eventualmente abusivo\u201d. Tales criterios han sido recientemente ratificados<\/p>\n por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo. As\u00ed en STS de 8 de septiembre de 2014 se se\u00f1ala respecto del control de transparencia: \u201cqueda caracterizado como un control de legalidad en orden a comprobar, primordialmente, que la cl\u00e1usula contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos b\u00e1sicos del contrato en el marco de la reglamentaci\u00f3n predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jur\u00eddicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posici\u00f3n jur\u00eddica que realmente asume en los aspectos b\u00e1sicos que se deriven del objeto y de la ejecuci\u00f3n del contrato, STS de 26 de mayo de 2014 (n\u00fam. 86\/2014). … Alcance. Conforme al anterior fundamento, debe concluirse que el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulaci\u00f3n empleada, ya sea en la consideraci\u00f3n general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentaci\u00f3n predispuesta a los efectos de contrastar la inclusi\u00f3n de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias econ\u00f3micas y jur\u00eddicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentaci\u00f3n contractual ofertada. Este es el alcance que, en plena armon\u00eda con la doctrina jurisprudencial expuesta de esta Sala, contempla a estos efectos la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n europea, de 30 de abril de 2014, C-26\/13 , declarando, entre otros extremos, que: \u00abEl art\u00edculo 4, apartado 2, de la Directiva 93\/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relaci\u00f3n con una cl\u00e1usula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cl\u00e1usula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligaci\u00f3n no s\u00f3lo de que la cl\u00e1usula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino tambi\u00e9n de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversi\u00f3n de la divisa extranjera al que se refiere la cl\u00e1usula referida, as\u00ed como la relaci\u00f3n entre ese mecanismo y el prescrito por otras cl\u00e1usulas relativas a la entrega del pr\u00e9stamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, bas\u00e1ndose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias econ\u00f3micas derivadas a su cargo\u00bb.\u201d<\/p>\n TERCERO<\/strong>.<\/p>\n La cl\u00e1usula suelo es una condici\u00f3n general aunque afecte a un elemento esencial, predispuesta por el empresario e impuesta (al menos no se acredita lo contrario por quien ten\u00eda la carga de su prueba ex art.217.3 LEC) de suerte que no ha sido negociada, no hay atisbo de ello ante la orfandad probatoria de esta litis.<\/p>\n En cuanto a que no sea posible realizar un control de abusividad sobre un elemento esencial (en cuanto conforma el precio), nos remitimos a lo arriba rese\u00f1ado en cuanto que el Tribunal Supremo s\u00ed permite el mismo, como excepci\u00f3n, trat\u00e1ndose de consumidores y respecto de la concurrencia de otros par\u00e1metros.<\/p>\n Dicho de otra manera, el que se fije un tipo suelo del 2,75%, en s\u00ed mismo no puede ser objeto de control de abusividad pues el precio es el libremente pactado. Como reza la sentencia del TS de 29-12-1971: \u201cLa falta de reciprocidad econ\u00f3mica de las obligaciones convenidas y la consiguiente lesi\u00f3n para alguna de las partes no determina en nuestro Derecho la rescisi\u00f3n fuera de los casos se\u00f1alados por la ley, art.1.293\u201d.<\/p>\n Ahora bien, si concurren otros par\u00e1metros de los enumerados a t\u00edtulo ejemplificativo en la resoluci\u00f3n de 9 de mayo de 2013, s\u00ed puede ser abusiva, incluso por un<\/p>\n desequilibrio en su conjunto, ausencia de buena fe, falta de informaci\u00f3n etc.<\/p>\n Precisamente esta falta de informaci\u00f3n es determinante en el caso que nos ocupa, pues no consta que se les haya una m\u00ednima informaci\u00f3n de la trascendencia de la cl\u00e1usula limitativa.<\/p>\n En relaci\u00f3n con la vulneraci\u00f3n de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 (vigente en el momento de suscribirse la p\u00f3liza), debemos considerar que s\u00ed es de aplicaci\u00f3n al caso que nos ocupa en que el pr\u00e9stamos es de 150.000 \u20ac, no super\u00e1ndose por tanto los 150.253,026 \u20ac que fija como l\u00edmite el art.1.1 3\u00ba.<\/p>\n La Orden alude en su art.1:<\/p>\n \u201c\u00c1mbito de aplicaci\u00f3n.<\/p>\n cr\u00e9dito relacionadas con la concesi\u00f3n de pr\u00e9stamos con garant\u00eda hipotecaria, cuando<\/p>\n concurran simult\u00e1neamente las siguientes circunstancias:<\/p>\n o su equivalente en divisas.\u201d<\/p>\n Pues bien no consta, ni de las escrituras incorporadas, que se haya dado cumplimiento al art.7 de dicha Orden:<\/p>\n \u201c3. En cumplimiento del Reglamento Notarial y, en especial de su deber de informara las partes del valor y alcance de la redacci\u00f3n del instrumento p\u00fablico, deber\u00e1 el Notario:<\/p>\n 1.\u00ba Comprobar si existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del pr\u00e9stamo y las cl\u00e1usulas financieras del documento contractual, advirtiendo al prestatario de las diferencias que, en su caso, hubiera constatado y de su derecho a desistir de la operaci\u00f3n.<\/p>\n 2.\u00ba En el caso de pr\u00e9stamo a tipo de inter\u00e9s variable, advertir expresamente al<\/p>\n prestatario cuando se d\u00e9 alguna de las siguientes circunstancias:<\/p>\n los que se refiere la disposici\u00f3n adicional segunda de esta Orden.<\/p>\n Como reza la STS antes citada de 8 de septiembre de 2014:<\/p>\n \u201cEn este sentido debe se\u00f1alarse, sin perjuicio de la importante funci\u00f3n preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contrataci\u00f3n que, conforme a la caracterizaci\u00f3n y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentaci\u00f3n predispuesta, de forma que la lectura de la escritura p\u00fablica y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo pr\u00e9stamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuaci\u00f3n espec\u00edfica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia.\u201d<\/p>\n No hay folleto informativo ni oferta vinculante, ni tampoco consta que se les hiciera simulaciones de escenarios diversos. Entendemos por ello que la actuaci\u00f3n de la entidad es contraria a los buenos usos y pr\u00e1cticas financieras, al no haber acreditado haber informado adecuadamente a los demandantes sobre la inclusi\u00f3n en su pr\u00e9stamo de una cl\u00e1usula de limitaci\u00f3n a la variaci\u00f3n del tipo de inter\u00e9s.<\/p>\n Al margen de lo anterior (que ser\u00eda suficiente para dictar sentencia estimatoria) sobre lo que luego volveremos, la redacci\u00f3n de la cl\u00e1usula del BANCO DE CAJA ESPA\u00d1A, SALAMANCA Y SORIA S.A es clara, concreta, sencilla (en id\u00e9ntico sentido Auto de la A.P de Valladolid de 7 de marzo y 18 de septiembre de 2014):\u201c…<\/p>\n El tipo de inter\u00e9s nominal aplicable se fijar\u00e1, al inicio de cada sucesivo per\u00edodo adicionando un diferencial de 0.50 PUNTOS PORCENTUALESal \u00edndice de referencia denominado EURIBOR, sin que, en ning\u00fan caso, el tipo nominal anual resultante pueda ser inferior al 2,75 POR CIENTO\u201d.<\/p>\n Pasar\u00eda el primer filtro o control de transparencia; el de control de inclusi\u00f3n documental de la cl\u00e1usula, conforme a los art\u00edculos 5 y 7 LCGC, mas no el de comprensibilidad de un consumidor medio.<\/p>\n Por otra parte la cl\u00e1usula cuestionada, si no enmascarada, s\u00ed aparece cuando menos \u201cdifuminada\u201d en la p\u00f3liza plasmada en la escritura en un subapartado de la cl\u00e1usula tercera bis, sin un apartado espec\u00edfico relativo a \u201cL\u00edmites de variabilidad del tipo de inter\u00e9s aplicable\u201d o similar, sin realce alguno m\u00e1s que la configuraci\u00f3n en negrita del porcentaje y el euribor, sin destacarse que ese y no otroiba a ser el tipo \u201cfijo\u201d a aplicar desde el inicio y durante muchos a\u00f1os de vigencia del contrato, lo que efectivamente ya estaba ocurriendo con la progresiva bajada del Euribor, de manera que siendo la voluntad del consumidor la de suscribir un pr\u00e9stamo a inter\u00e9s variable se convirti\u00f3 en un pr\u00e9stamo a tipo fijo desde el inicio, como decimos.<\/p>\n Por si todo lo anterior fuera poco, ni siquiera consta que el empleado del banco con el que negociaron los actores, hubiera informado m\u00ednimamente del verdadero alcance de la obligaci\u00f3n, transcendencia econ\u00f3mica de la cl\u00e1usula suelo que firmaban y ello por cuanto que ni siquiera fue tra\u00eddo a juicio por la entidad demandada. Y no solo eso, sino que en las condiciones que le facilitaba el empleado de la entidad (doc.5), Sr. Sayagu\u00e9s (no desvirtuado de contrario), no figuraba la cl\u00e1usula suelo, como tampoco se hac\u00eda menci\u00f3n alguna en la hoja publicitaria (doc.4) relativa a la Hipoteca Joven Caja Duero a la que se acog\u00edan. Tan solo por una simple llamada telef\u00f3nica realizada tres d\u00edas antes a los actores, se enteraron de esa modificaci\u00f3n, sin que ello suponga que les explicaran el verdadero alcance, la transcendencia econ\u00f3mica y jur\u00eddica de la cl\u00e1usula suelo.<\/p>\n Todo ello ha de conducir a la estimaci\u00f3n de la demanda inclusive en cuanto a la reclamaci\u00f3n retroactiva de las cantidades indebidamente percibidas, sobre lo que trataremos a continuaci\u00f3n.<\/p>\n CUARTO<\/strong>.<\/p>\n Sobre la retroactividad de la nulidad declarada existen ciertamente sentencias discrepantes. Las entidades vienen rechazando la aplicaci\u00f3n del art. 1303 CC y concordantes que obligar\u00eda a devolver lo indebidamente percibido. Para ello, se invoca la propia doctrina de la STS de 9 de mayo de 2013 que declara la irretroactividad de los efectos de la nulidad si bien, a nuestro entender, no con la eficacia que se pretende.<\/p>\n El origen de la pol\u00e9mica viene sin duda marcado por el pronunciamiento de la sentencia en relaci\u00f3n con la irretroactividad de la misma, cuyo fallo se pronuncia as\u00ed:\u201cNo ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectar\u00e1 a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los<\/p>\n pagos ya efectuados en la fecha de publicaci\u00f3n de esta sentencia\u201d.<\/p>\n Sin embargo, hemos de considerar que dicha irretroactividad no es aplicable al caso de autos por cuanto que en aquella no se ejercitaba una acci\u00f3n de condena a las partes demandadas a reintegrar las cantidades, sino una acci\u00f3n colectiva de cesaci\u00f3n cuyos efectos se proyectan exclusivamente hacia el futuro. As\u00ed, la propia sentencia reconoce: \u201ccomo regla, nuestro sistema parte de que la ineficacia de los contratos \u2013o de alguna de sus cl\u00e1usulas, si el contrato subsiste- exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar as\u00ed que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla cl\u00e1sica \u201cquod nullum est nullum effectum producit\u201d (lo que es nulo no produce ning\u00fan efecto, tal como dispone el art. 1.303 del C\u00f3digo Civil: \u201ddeclarada la nulidad de una obligaci\u00f3n, los contratantes deben restituirse<\/p>\n rec\u00edprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses…\u201d).<\/p>\n El art.1303 CC resulta de aplicaci\u00f3n al caso, en que se parte de la nulidad, que consustancialmente tiene efectos ex tunc, sin que una sentencia judicial pueda abrogar o derogar la Ley, ni esa era obviamente la intenci\u00f3n de nuestro TS. Nuestro m\u00e1s alto tribunal ya hab\u00eda acordado la devoluci\u00f3n retroactiva en supuestos de nulidad de cl\u00e1usulas abusivas (STS 29-4-2010).<\/p>\n En la sentencia dubitada se se\u00f1ala: \u201cSe trata, como a firma la STS 118\/2012, de 13 marzo, RC 675\/2009, \u201c[…] de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de<\/p>\n haber quedado sin validez el t\u00edtulo de la atribuci\u00f3n patrimonial a que dieron lugar, dado que \u00e9sta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que suced\u00eda con la \u00abcondictio in debiti\u00bb. Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentaci\u00f3n negocial que impuso el cumplimiento de la prestaci\u00f3n debida por el adherente\u201d y tras indicar que esa regla rige en el caso de la nulidad de cl\u00e1usulas abusivas, matiza que dicha regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad no puede ser impermeable a los principios generales del Derecho \u2013entre ellos de forma destacada la seguridad jur\u00eddica (art\u00edculo 9.3 CE)- y rese\u00f1a que \u201c… esta<\/p>\n Sala ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad ya que \u201c[l]a \u00abrestitutio\u00bb no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de<\/p>\n liquidaci\u00f3n de la reglamentaci\u00f3n contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situaci\u00f3n patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y \u00e9sta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad\u201d (STS 118\/2012, de 13 marzo, RC 675\/2009).<\/p>\n Pues bien, en el presente caso, se ha producido ese enriquecimiento por parte de la entidad sin contraprestaci\u00f3n alguna y adem\u00e1s no concurre la excepcionalidad manifestada por el TS al conocer de una acci\u00f3n colectiva.<\/p>\n A nivel comunitario, el art. 6.1 de la Directiva 93\/13\/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, recoge los efectos de una cl\u00e1usula abusiva, al disponer que \u201cLos Estados miembros establecer\u00e1n que no vincular\u00e1n al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cl\u00e1usulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre \u00e9ste y un profesional y dispondr\u00e1n que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos t\u00e9rminos si \u00e9ste puede subsistir sin las cl\u00e1usulas abusivas\u201d.<\/p>\n La doctrina jurisprudencial del TJUE en interpretaci\u00f3n de dicha Directiva es clara al establecer la nulidad como efecto de las cl\u00e1usulas abusivas utilizadas en los contratos con consumidores, prohibiendo la integraci\u00f3n del contrato, siendo a tal efecto paradigm\u00e1ticas las sentencias de 14 de junio de 2012 (Banco Espa\u00f1ol de Cr\u00e9dito), 21 de febrero de 2013 (caso Banif Plus Banck Zrt y los Sres. Csipai), 14 de marzo de 2013, 21 de marzo de 2013, citada por el TS al acoger la regla de la retroactividad, al disponer que la interpretaci\u00f3n realizada por el TJUE de una norma de la Uni\u00f3n \u201cpuede y debe ser aplicada por el juez a relaciones jur\u00eddicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petici\u00f3n de interpretaci\u00f3n\u201d; y la de 30 de mayo de 2013, en tanto establece que cuando se haya declarado abusiva una cl\u00e1usula los \u00f3rganos jurisdiccionales nacionales est\u00e1n obligados \u201ca aplicar todas las consecuencias que, seg\u00fan el Derecho nacional, se deriven de ello para que el consumidor no resulte vinculado por dicha cl\u00e1usula\u201d.<\/p>\n Por la dimensi\u00f3n de la reclamaci\u00f3n, no se quiebra ni se pone en riesgo la seguridad jur\u00eddica, en el sentido de conservar efectos ya consumados y que no se produzcan trastornos graves con trascendencia para el orden p\u00fablico econ\u00f3mico.<\/p>\n En definitiva, no concurren los motivos ni las causas para aplicar la doctrina excepcional de irretroactividad de los efectos de la cl\u00e1usula nula, cuyo efecto legal es imperativo e insoslayable al no darse aquellos, procediendo en este caso concreto la devoluci\u00f3n de lo cobrado indebidamente con los intereses de mora, debiendo en ejecuci\u00f3n de sentencia y sobre la base (art.219 LEC) de las condiciones fijadas en la p\u00f3liza, recalcularse dichas sumas.<\/p>\n QUINTO<\/strong>.<\/p>\n Siendo \u00edntegramente estimada la demanda, procede hacer expresa imposici\u00f3n de las costas del presente procedimiento a la demandada conforme a lo establecido en el art. 394 de la LEC.<\/p>\n Vistos los art\u00edculos legales citados y dem\u00e1s de pertinente y general aplicaci\u00f3n,<\/p>\n FALLO<\/strong><\/p>\n Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por don\/do\u00f1a Laura Carde\u00f1osa Calvo, procurador\/a de los Tribunales, en representaci\u00f3n de don XXX contra BANCO DE CAJA ESPA\u00d1A, SALAMANCA Y SORIA S.A, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD por abusiva de la estipulaci\u00f3n tercera bis, en su referencia al tipo m\u00ednimo, cl\u00e1usula suelo, contenida en la escritura de pr\u00e9stamo hipotecario firmada<\/p>\n el 4 de junio de 2009, que establece: \u201cEl tipo de inter\u00e9s nominal aplicable se fijar\u00e1, al inicio de cada sucesivo per\u00edodo adicionando un diferencial de 0.50 PUNTOS PORCENTUALES al \u00edndice de referencia denominado EURIBOR, sin que, en ning\u00fan caso, el tipo nominal anual resultante pueda ser inferior al 2,75 POR CIENTO\u201d, condenando a la entidad demandada a pasar por esta declaraci\u00f3n aplicando en lo sucesivo el inter\u00e9s variable pactado y a reintegrar a los demandantes las cantidades indebidamente percibidas con sus intereses legales desde cada uno de los abonos; lo<\/p>\n que se determinar\u00e1 en ejecuci\u00f3n de sentencia sobre la base de las condiciones fijadas en el pr\u00e9stamo, excluyendo la cl\u00e1usula declarada nula.<\/p>\n Las costas se imponen a la demandada.<\/p>\n FUNDAMENTOS DE DERECHO<\/strong><\/p>\n PRIMERO<\/strong>.<\/p>\n Se peticiona por la parte actora la nulidad de la cl\u00e1usula \u201csuelo\u201d contenida en el contrato de pr\u00e9stamo hipotecario suscrito con el 4 de junio de 2009. Se argumenta en esencia que se trata de una cl\u00e1usula no negociada, redactada unilateralmente dentro de un contrato de adhesi\u00f3n, estandarizado y se invoca la nulidad de la misma sobre la base del art.8 de la Ley de Condiciones Generales de Contrataci\u00f3n (en adelante LCGC) y por la condici\u00f3n de consumidores de los mismos, de suerte que en aplicaci\u00f3n de los arts.8 b) y 82 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU) estar\u00edamos ante cl\u00e1usulas nulas por abusivas, existiendo una desproporci\u00f3n y falta de reciprocidad en claro desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes en contra de las exigencias de la buena fe, habiendo adem\u00e1s falta de informaci\u00f3n y transparencia.<\/p>\n SEGUNDO.<\/strong><\/p>\n En primer lugar, hemos de se\u00f1alar que los demandantes tienen la condici\u00f3n de consumidores que invocan de acuerdo con el art.3 del Real Decreto Legislativo 1\/2007 que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente en el momento de contratar (\u201cA efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas f\u00edsicas que act\u00faen con un prop\u00f3sito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesi\u00f3n. Son tambi\u00e9n consumidores a efectos de esta norma las personas jur\u00eddicas y las entidades sin personalidad jur\u00eddica que act\u00faen sin \u00e1nimo de lucro en un \u00e1mbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.)<\/p>\n De acuerdo con el art.8.2 LCGC (\u201c2. En particular, ser\u00e1n nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disp. adic.1\u00aa L 26\/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.) Conforme al art.82 LGDCU: \u201c1. Se considerar\u00e1n cl\u00e1usulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aqu\u00e9llas pr\u00e1cticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.<\/p>\n De acuerdo con la doctrina jurisprudencial emanada de nuestro Tribunal Supremo, fundamentalmente la sentencia de 9 de mayo de 2013, constituyen requisitos para considerar abusivas las cl\u00e1usulas no negociadas los siguientes:<\/p>\n Sobre la imposici\u00f3n de las cl\u00e1usulas se\u00f1ala:<\/p>\n los consumidores, recae sobre el empresario.<\/p>\n Ahora bien la imposici\u00f3n de cl\u00e1usulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud. Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contrataci\u00f3n en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener di\u00e1logos individualizados o, como afirma la STS 406\/2012, de 18 de junio, RC 46\/2010, se trata de un fen\u00f3meno que \u00abcomporta en la actualidad un aut\u00e9ntico \u00abmodo de contratar\u00bb, diferenciable de la contrataci\u00f3n por negociaci\u00f3n, con un r\u00e9gimen y presupuesto causal propio y espec\u00edfico\u00bb. De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los l\u00edmites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario dise\u00f1ar los productos y servicios que ofrece y en qu\u00e9 condiciones, afirmando la STS 99\/2009, de 4 de marzo, RC 535\/2004, que \u00abla calificaci\u00f3n como contrato de adhesi\u00f3n (…) no provoca por ello mismo su nulidad\u00bb.<\/p>\n Sobre la naturaleza de las cl\u00e1usulas referidas a la variaci\u00f3n de los tipos de inter\u00e9s refiere sin duda que se trata de condiciones generales, aunque afecten a un elemento esencial del contrato de pr\u00e9stamo bancario:<\/p>\n \u201c189. En el caso sometido a nuestra decisi\u00f3n, las cl\u00e1usulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato.<\/p>\n Sin embargo, el hecho de que una cl\u00e1usula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo. Y cita en tal sentido la Directiva 93\/13 y la STJUE de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484\/08. En definitiva, ello no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia. La OM de 5 de mayo de 1994 (vigente hasta el 29 de abril de 2012 al ser derogada por la letra b) de la disposici\u00f3n derogatoria \u00fanica de la Orden EHA\/2899\/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protecci\u00f3n del<\/p>\n cliente de servicios bancarios (B.O.E. de 29 octubre)), regula el proceso de constituci\u00f3n de las hipotecas en garant\u00eda de pr\u00e9stamos hipotecarios a los consumidores que comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de inter\u00e9s variable y l\u00edmites a la variaci\u00f3n del tipo de inter\u00e9s), posible examen de la escritura p\u00fablica por el prestatario durante los tres d\u00edas anteriores al otorgamiento y, por \u00faltimo, se formaliza el pr\u00e9stamo en escritura p\u00fablica, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del inter\u00e9s variable, y especialmente si las limitaciones a la variaci\u00f3n del tipo de inter\u00e9s no son semejantes al alza y a la baja.<\/p>\n Para nuestro TS la primera cuesti\u00f3n a dilucidar es si la informaci\u00f3n que se facilita, y en los t\u00e9rminos en los que se facilita, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebraci\u00f3n del contrato, y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.<\/p>\n Se trata de verificar en primer lugar si las condiciones generales impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias de transparencia requeridas por el art\u00edculo 7 LCGC para su incorporaci\u00f3n a los contratos. Ello ser\u00eda v\u00e1lido tanto para profesionales o empresarios como para consumidores. Ahora bien, trat\u00e1ndose de consumidores se exige un plus. As\u00ed el art\u00edculo 80.1 TRLCU dispone que \u00aben los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cl\u00e1usulas no negociadas individualmente […], aqu\u00e9llas deber\u00e1n cumplir los siguientes requisitos: a) Concreci\u00f3n, claridad y sencillez en la redacci\u00f3n, con posibilidad de comprensi\u00f3n directa […]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebraci\u00f3n del contrato sobre su existencia y contenido\u00bb. Lo que permite concluir que, adem\u00e1s del filtro de incorporaci\u00f3n, conforme a la Directiva 93\/13\/CEE y a lo declarado por esa Sala en la Sentencia 406\/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como par\u00e1metro abstracto de validez de la cl\u00e1usula predispuesta, esto es, fuera del \u00e1mbito de interpretaci\u00f3n general del C\u00f3digo Civil del \u00aberror propio\u00bb o \u00aberror vicio\u00bb, cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la \u00abcarga econ\u00f3mica\u00bb que realmente supone para \u00e9l el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica que se quiere obtener, como la carga jur\u00eddica del mismo, es decir, la definici\u00f3n clara de su posici\u00f3n jur\u00eddica tanto en los presupuestos o elementos t\u00edpicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignaci\u00f3n o distribuci\u00f3n de los riesgos de la ejecuci\u00f3n o desarrollo del mismo\u00bb.<\/p>\n \u201c211. En este segundo examen, la transparencia documental de la cl\u00e1usula, suficiente a efectos de incorporaci\u00f3n a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la informaci\u00f3n suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cl\u00e1usula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligaci\u00f3n de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de c\u00f3mo juega o puede jugar en la econom\u00eda del contrato.<\/p>\n Nuestro Tribunal Supremo a la hora de tratar la falta de informaci\u00f3n de las cl\u00e1usulas suelo\/techo ha sido enormemente contundente, hasta el punto que refiere que:<\/p>\n \u201cLas cl\u00e1usulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como pr\u00e9stamos a inter\u00e9s variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en pr\u00e9stamos a inter\u00e9s m\u00ednimo fijo del que dif\u00edcilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia.<\/p>\n enga\u00f1osa y apta para desplazar el foco de atenci\u00f3n del consumidorsobre elementos secundarios que dificultan la comparaci\u00f3n de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cl\u00e1usula suelo previsiblemente carecer\u00e1 de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento econ\u00f3mico del consumidor.<\/p>\n \u00abno llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios \u00ab, lo que incide en falta de claridad de la cl\u00e1usula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato. …<\/p>\n 2.2. Conclusiones.<\/p>\n Sobre la abusividad de las cl\u00e1usulas, nos remitimos a lo rese\u00f1ado por el Tribunal Supremo plasmado ut supra.<\/p>\n A\u00f1adiendo sobre el momento y las circunstancias a tener en cuenta:<\/p>\n \u201c236. Tambi\u00e9n el art\u00edculo 82.3 TRLCU dispone que \u00abel car\u00e1cter abusivo de una cl\u00e1usula se apreciar\u00e1 […] considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebraci\u00f3n, as\u00ed como todas las dem\u00e1s cl\u00e1usulas del contrato o de otro del que \u00e9ste dependa\u00bb.<\/p>\n 2.3. El desequilibrio en funci\u00f3n de los bienes y servicios.<\/p>\n manifestarse en la propia oferta desequilibrada, en la fase gen\u00e9tica o en la ejecuci\u00f3n del contrato, o en ambos momentos. M\u00e1s a\u00fan, las SSTS 663\/2010, de 4 de noviembre,<\/p>\n RC 982\/2007; y 861\/2010, de 29 de diciembre, RC 1074\/2007, mantuvieron la posibilidad de cl\u00e1usulas abusivas precisamente en contratos de pr\u00e9stamo.<\/p>\n 2.4. Conclusiones.<\/p>\n cumplimiento de ninguna obligaci\u00f3n.<\/p>\n En cuanto a la buena fe y al equilibrio en las cl\u00e1usulas no negociadas, refiere:<\/p>\n De forma correlativa, la falta de transparencia no supone necesariamente que sean desequilibradas.<\/p>\n la finalidad de las condiciones generales -su incorporaci\u00f3n a pluralidad contratos con consumidores- y de su control abstracto, no es posible limitarla a la esfera subjetiva.<\/p>\n Sobre la licitud de las cl\u00e1usulas suelo:<\/p>\n \u201c256. Las cl\u00e1usulas suelo son l\u00edcitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cl\u00e1usula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que est\u00e9 perfectamente informado del comportamiento previsible del \u00edndice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, est\u00e9 informado de que lo estipulado es un pr\u00e9stamo a inter\u00e9s fijo m\u00ednimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutir\u00e1n o lo har\u00e1n de forma imperceptible en su beneficio.<\/p>\n ejecuci\u00f3n cuando sea preciso.\u201d<\/p>\n Como aclar\u00f3 el auto del TS de 3 de junio de 2013:<\/p>\n \u201clas circunstancias enumeradas constituyen par\u00e1metros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cl\u00e1usulas analizadas. No se trata de una relaci\u00f3n exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusi\u00f3n de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cl\u00e1usula a efectos de control de su car\u00e1cter eventualmente abusivo\u201d. Tales criterios han sido recientemente ratificados<\/p>\n por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo. As\u00ed en STS de 8 de septiembre de 2014 se se\u00f1ala respecto del control de transparencia: \u201cqueda caracterizado como un control de legalidad en orden a comprobar, primordialmente, que la cl\u00e1usula contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos b\u00e1sicos del contrato en el marco de la reglamentaci\u00f3n predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jur\u00eddicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posici\u00f3n jur\u00eddica que realmente asume en los aspectos b\u00e1sicos que se deriven del objeto y de la ejecuci\u00f3n del contrato, STS de 26 de mayo de 2014 (n\u00fam. 86\/2014). … Alcance. Conforme al anterior fundamento, debe concluirse que el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulaci\u00f3n empleada, ya sea en la consideraci\u00f3n general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentaci\u00f3n predispuesta a los efectos de contrastar la inclusi\u00f3n de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias econ\u00f3micas y jur\u00eddicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentaci\u00f3n contractual ofertada. Este es el alcance que, en plena armon\u00eda con la doctrina jurisprudencial expuesta de esta Sala, contempla a estos efectos la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n europea, de 30 de abril de 2014, C-26\/13 , declarando, entre otros extremos, que: \u00abEl art\u00edculo 4, apartado 2, de la Directiva 93\/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relaci\u00f3n con una cl\u00e1usula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cl\u00e1usula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligaci\u00f3n no s\u00f3lo de que la cl\u00e1usula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino tambi\u00e9n de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversi\u00f3n de la divisa extranjera al que se refiere la cl\u00e1usula referida, as\u00ed como la relaci\u00f3n entre ese mecanismo y el prescrito por otras cl\u00e1usulas relativas a la entrega del pr\u00e9stamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, bas\u00e1ndose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias econ\u00f3micas derivadas a su cargo\u00bb.\u201d<\/p>\n TERCERO<\/strong>.<\/p>\n La cl\u00e1usula suelo es una condici\u00f3n general aunque afecte a un elemento esencial, predispuesta por el empresario e impuesta (al menos no se acredita lo contrario por quien ten\u00eda la carga de su prueba ex art.217.3 LEC) de suerte que no ha sido negociada, no hay atisbo de ello ante la orfandad probatoria de esta litis.<\/p>\n En cuanto a que no sea posible realizar un control de abusividad sobre un elemento esencial (en cuanto conforma el precio), nos remitimos a lo arriba rese\u00f1ado en cuanto que el Tribunal Supremo s\u00ed permite el mismo, como excepci\u00f3n, trat\u00e1ndose de consumidores y respecto de la concurrencia de otros par\u00e1metros.<\/p>\n Dicho de otra manera, el que se fije un tipo suelo del 2,75%, en s\u00ed mismo no puede ser objeto de control de abusividad pues el precio es el libremente pactado. Como reza la sentencia del TS de 29-12-1971: \u201cLa falta de reciprocidad econ\u00f3mica de las obligaciones convenidas y la consiguiente lesi\u00f3n para alguna de las partes no determina en nuestro Derecho la rescisi\u00f3n fuera de los casos se\u00f1alados por la ley, art.1.293\u201d.<\/p>\n Ahora bien, si concurren otros par\u00e1metros de los enumerados a t\u00edtulo ejemplificativo en la resoluci\u00f3n de 9 de mayo de 2013, s\u00ed puede ser abusiva, incluso por un<\/p>\n desequilibrio en su conjunto, ausencia de buena fe, falta de informaci\u00f3n etc.<\/p>\n Precisamente esta falta de informaci\u00f3n es determinante en el caso que nos ocupa, pues no consta que se les haya una m\u00ednima informaci\u00f3n de la trascendencia de la cl\u00e1usula limitativa.<\/p>\n En relaci\u00f3n con la vulneraci\u00f3n de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 (vigente en el momento de suscribirse la p\u00f3liza), debemos considerar que s\u00ed es de aplicaci\u00f3n al caso que nos ocupa en que el pr\u00e9stamos es de 150.000 \u20ac, no super\u00e1ndose por tanto los 150.253,026 \u20ac que fija como l\u00edmite el art.1.1 3\u00ba.<\/p>\n La Orden alude en su art.1:<\/p>\n \u201c\u00c1mbito de aplicaci\u00f3n.<\/p>\n cr\u00e9dito relacionadas con la concesi\u00f3n de pr\u00e9stamos con garant\u00eda hipotecaria, cuando<\/p>\n concurran simult\u00e1neamente las siguientes circunstancias:<\/p>\n o su equivalente en divisas.\u201d<\/p>\n Pues bien no consta, ni de las escrituras incorporadas, que se haya dado cumplimiento al art.7 de dicha Orden:<\/p>\n \u201c3. En cumplimiento del Reglamento Notarial y, en especial de su deber de informara las partes del valor y alcance de la redacci\u00f3n del instrumento p\u00fablico, deber\u00e1 el Notario:<\/p>\n 1.\u00ba Comprobar si existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del pr\u00e9stamo y las cl\u00e1usulas financieras del documento contractual, advirtiendo al prestatario de las diferencias que, en su caso, hubiera constatado y de su derecho a desistir de la operaci\u00f3n.<\/p>\n 2.\u00ba En el caso de pr\u00e9stamo a tipo de inter\u00e9s variable, advertir expresamente al<\/p>\n prestatario cuando se d\u00e9 alguna de las siguientes circunstancias:<\/p>\n los que se refiere la disposici\u00f3n adicional segunda de esta Orden.<\/p>\n Como reza la STS antes citada de 8 de septiembre de 2014:<\/p>\n \u201cEn este sentido debe se\u00f1alarse, sin perjuicio de la importante funci\u00f3n preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contrataci\u00f3n que, conforme a la caracterizaci\u00f3n y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentaci\u00f3n predispuesta, de forma que la lectura de la escritura p\u00fablica y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo pr\u00e9stamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuaci\u00f3n espec\u00edfica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia.\u201d<\/p>\n No hay folleto informativo ni oferta vinculante, ni tampoco consta que se les hiciera simulaciones de escenarios diversos. Entendemos por ello que la actuaci\u00f3n de la entidad es contraria a los buenos usos y pr\u00e1cticas financieras, al no haber acreditado haber informado adecuadamente a los demandantes sobre la inclusi\u00f3n en su pr\u00e9stamo de una cl\u00e1usula de limitaci\u00f3n a la variaci\u00f3n del tipo de inter\u00e9s.<\/p>\n Al margen de lo anterior (que ser\u00eda suficiente para dictar sentencia estimatoria) sobre lo que luego volveremos, la redacci\u00f3n de la cl\u00e1usula del BANCO DE CAJA ESPA\u00d1A, SALAMANCA Y SORIA S.A es clara, concreta, sencilla (en id\u00e9ntico sentido Auto de la A.P de Valladolid de 7 de marzo y 18 de septiembre de 2014):\u201c…<\/p>\n El tipo de inter\u00e9s nominal aplicable se fijar\u00e1, al inicio de cada sucesivo per\u00edodo adicionando un diferencial de 0.50 PUNTOS PORCENTUALESal \u00edndice de referencia denominado EURIBOR, sin que, en ning\u00fan caso, el tipo nominal anual resultante pueda ser inferior al 2,75 POR CIENTO\u201d.<\/p>\n Pasar\u00eda el primer filtro o control de transparencia; el de control de inclusi\u00f3n documental de la cl\u00e1usula, conforme a los art\u00edculos 5 y 7 LCGC, mas no el de comprensibilidad de un consumidor medio.<\/p>\n Por otra parte la cl\u00e1usula cuestionada, si no enmascarada, s\u00ed aparece cuando menos \u201cdifuminada\u201d en la p\u00f3liza plasmada en la escritura en un subapartado de la cl\u00e1usula tercera bis, sin un apartado espec\u00edfico relativo a \u201cL\u00edmites de variabilidad del tipo de inter\u00e9s aplicable\u201d o similar, sin realce alguno m\u00e1s que la configuraci\u00f3n en negrita del porcentaje y el euribor, sin destacarse que ese y no otroiba a ser el tipo \u201cfijo\u201d a aplicar desde el inicio y durante muchos a\u00f1os de vigencia del contrato, lo que efectivamente ya estaba ocurriendo con la progresiva bajada del Euribor, de manera que siendo la voluntad del consumidor la de suscribir un pr\u00e9stamo a inter\u00e9s variable se convirti\u00f3 en un pr\u00e9stamo a tipo fijo desde el inicio, como decimos.<\/p>\n Por si todo lo anterior fuera poco, ni siquiera consta que el empleado del banco con el que negociaron los actores, hubiera informado m\u00ednimamente del verdadero alcance de la obligaci\u00f3n, transcendencia econ\u00f3mica de la cl\u00e1usula suelo que firmaban y ello por cuanto que ni siquiera fue tra\u00eddo a juicio por la entidad demandada. Y no solo eso, sino que en las condiciones que le facilitaba el empleado de la entidad (doc.5), Sr. Sayagu\u00e9s (no desvirtuado de contrario), no figuraba la cl\u00e1usula suelo, como tampoco se hac\u00eda menci\u00f3n alguna en la hoja publicitaria (doc.4) relativa a la Hipoteca Joven Caja Duero a la que se acog\u00edan. Tan solo por una simple llamada telef\u00f3nica realizada tres d\u00edas antes a los actores, se enteraron de esa modificaci\u00f3n, sin que ello suponga que les explicaran el verdadero alcance, la transcendencia econ\u00f3mica y jur\u00eddica de la cl\u00e1usula suelo.<\/p>\n Todo ello ha de conducir a la estimaci\u00f3n de la demanda inclusive en cuanto a la reclamaci\u00f3n retroactiva de las cantidades indebidamente percibidas, sobre lo que trataremos a continuaci\u00f3n.<\/p>\n CUARTO<\/strong>.<\/p>\n Sobre la retroactividad de la nulidad declarada existen ciertamente sentencias discrepantes. Las entidades vienen rechazando la aplicaci\u00f3n del art. 1303 CC y concordantes que obligar\u00eda a devolver lo indebidamente percibido. Para ello, se invoca la propia doctrina de la STS de 9 de mayo de 2013 que declara la irretroactividad de los efectos de la nulidad si bien, a nuestro entender, no con la eficacia que se pretende.<\/p>\n El origen de la pol\u00e9mica viene sin duda marcado por el pronunciamiento de la sentencia en relaci\u00f3n con la irretroactividad de la misma, cuyo fallo se pronuncia as\u00ed:\u201cNo ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectar\u00e1 a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los<\/p>\n pagos ya efectuados en la fecha de publicaci\u00f3n de esta sentencia\u201d.<\/p>\n Sin embargo, hemos de considerar que dicha irretroactividad no es aplicable al caso de autos por cuanto que en aquella no se ejercitaba una acci\u00f3n de condena a las partes demandadas a reintegrar las cantidades, sino una acci\u00f3n colectiva de cesaci\u00f3n cuyos efectos se proyectan exclusivamente hacia el futuro. As\u00ed, la propia sentencia reconoce: \u201ccomo regla, nuestro sistema parte de que la ineficacia de los contratos \u2013o de alguna de sus cl\u00e1usulas, si el contrato subsiste- exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar as\u00ed que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla cl\u00e1sica \u201cquod nullum est nullum effectum producit\u201d (lo que es nulo no produce ning\u00fan efecto, tal como dispone el art. 1.303 del C\u00f3digo Civil: \u201ddeclarada la nulidad de una obligaci\u00f3n, los contratantes deben restituirse<\/p>\n rec\u00edprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses…\u201d).<\/p>\n El art.1303 CC resulta de aplicaci\u00f3n al caso, en que se parte de la nulidad, que consustancialmente tiene efectos ex tunc, sin que una sentencia judicial pueda abrogar o derogar la Ley, ni esa era obviamente la intenci\u00f3n de nuestro TS. Nuestro m\u00e1s alto tribunal ya hab\u00eda acordado la devoluci\u00f3n retroactiva en supuestos de nulidad de cl\u00e1usulas abusivas (STS 29-4-2010).<\/p>\n En la sentencia dubitada se se\u00f1ala: \u201cSe trata, como a firma la STS 118\/2012, de 13 marzo, RC 675\/2009, \u201c[…] de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de<\/p>\n haber quedado sin validez el t\u00edtulo de la atribuci\u00f3n patrimonial a que dieron lugar, dado que \u00e9sta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que suced\u00eda con la \u00abcondictio in debiti\u00bb. Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentaci\u00f3n negocial que impuso el cumplimiento de la prestaci\u00f3n debida por el adherente\u201d y tras indicar que esa regla rige en el caso de la nulidad de cl\u00e1usulas abusivas, matiza que dicha regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad no puede ser impermeable a los principios generales del Derecho \u2013entre ellos de forma destacada la seguridad jur\u00eddica (art\u00edculo 9.3 CE)- y rese\u00f1a que \u201c… esta<\/p>\n Sala ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad ya que \u201c[l]a \u00abrestitutio\u00bb no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de<\/p>\n liquidaci\u00f3n de la reglamentaci\u00f3n contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situaci\u00f3n patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y \u00e9sta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad\u201d (STS 118\/2012, de 13 marzo, RC 675\/2009).<\/p>\n Pues bien, en el presente caso, se ha producido ese enriquecimiento por parte de la entidad sin contraprestaci\u00f3n alguna y adem\u00e1s no concurre la excepcionalidad manifestada por el TS al conocer de una acci\u00f3n colectiva.<\/p>\n A nivel comunitario, el art. 6.1 de la Directiva 93\/13\/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, recoge los efectos de una cl\u00e1usula abusiva, al disponer que \u201cLos Estados miembros establecer\u00e1n que no vincular\u00e1n al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cl\u00e1usulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre \u00e9ste y un profesional y dispondr\u00e1n que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos t\u00e9rminos si \u00e9ste puede subsistir sin las cl\u00e1usulas abusivas\u201d.<\/p>\n La doctrina jurisprudencial del TJUE en interpretaci\u00f3n de dicha Directiva es clara al establecer la nulidad como efecto de las cl\u00e1usulas abusivas utilizadas en los contratos con consumidores, prohibiendo la integraci\u00f3n del contrato, siendo a tal efecto paradigm\u00e1ticas las sentencias de 14 de junio de 2012 (Banco Espa\u00f1ol de Cr\u00e9dito), 21 de febrero de 2013 (caso Banif Plus Banck Zrt y los Sres. Csipai), 14 de marzo de 2013, 21 de marzo de 2013, citada por el TS al acoger la regla de la retroactividad, al disponer que la interpretaci\u00f3n realizada por el TJUE de una norma de la Uni\u00f3n \u201cpuede y debe ser aplicada por el juez a relaciones jur\u00eddicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petici\u00f3n de interpretaci\u00f3n\u201d; y la de 30 de mayo de 2013, en tanto establece que cuando se haya declarado abusiva una cl\u00e1usula los \u00f3rganos jurisdiccionales nacionales est\u00e1n obligados \u201ca aplicar todas las consecuencias que, seg\u00fan el Derecho nacional, se deriven de ello para que el consumidor no resulte vinculado por dicha cl\u00e1usula\u201d.<\/p>\n Por la dimensi\u00f3n de la reclamaci\u00f3n, no se quiebra ni se pone en riesgo la seguridad jur\u00eddica, en el sentido de conservar efectos ya consumados y que no se produzcan trastornos graves con trascendencia para el orden p\u00fablico econ\u00f3mico.<\/p>\n En definitiva, no concurren los motivos ni las causas para aplicar la doctrina excepcional de irretroactividad de los efectos de la cl\u00e1usula nula, cuyo efecto legal es imperativo e insoslayable al no darse aquellos, procediendo en este caso concreto la devoluci\u00f3n de lo cobrado indebidamente con los intereses de mora, debiendo en ejecuci\u00f3n de sentencia y sobre la base (art.219 LEC) de las condiciones fijadas en la p\u00f3liza, recalcularse dichas sumas.<\/p>\n QUINTO<\/strong>.<\/p>\n Siendo \u00edntegramente estimada la demanda, procede hacer expresa imposici\u00f3n de las costas del presente procedimiento a la demandada conforme a lo establecido en el art. 394 de la LEC.<\/p>\n Vistos los art\u00edculos legales citados y dem\u00e1s de pertinente y general aplicaci\u00f3n,<\/p>\n FALLO<\/strong><\/p>\n Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por don\/do\u00f1a xxxxxxxxxxxxx, procurador\/a de los Tribunales, en representaci\u00f3n de don XXX contra BANCO DE CAJA ESPA\u00d1A, SALAMANCA Y SORIA S.A, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD por abusiva de la estipulaci\u00f3n tercera bis, en su referencia al tipo m\u00ednimo, cl\u00e1usula suelo, contenida en la escritura de pr\u00e9stamo hipotecario firmada<\/p>\n el 4 de junio de 2009, que establece: \u201cEl tipo de inter\u00e9s nominal aplicable se fijar\u00e1, al inicio de cada sucesivo per\u00edodo adicionando un diferencial de 0.50 PUNTOS PORCENTUALES al \u00edndice de referencia denominado EURIBOR, sin que, en ning\u00fan caso, el tipo nominal anual resultante pueda ser inferior al 2,75 POR CIENTO\u201d, condenando a la entidad demandada a pasar por esta declaraci\u00f3n aplicando en lo sucesivo el inter\u00e9s variable pactado y a reintegrar a los demandantes las cantidades indebidamente percibidas con sus intereses legales desde cada uno de los abonos; lo<\/p>\n que se determinar\u00e1 en ejecuci\u00f3n de sentencia sobre la base de las condiciones fijadas en el pr\u00e9stamo, excluyendo la cl\u00e1usula declarada nula.<\/p>\n Las costas se imponen a la demandada.<\/p>\n *** CONTACTA CON NOSOTROS ***<\/strong><\/p>\n Disponemos de oficinas f\u00edsicas en:<\/p>\n Prestamos servicio en toda Espa\u00f1a aunque no tengamos oficina f\u00edsica.<\/p>\n M\u00e1s informaci\u00f3n:<\/p>\n SUSCRIBETE a nuestro canal de youtube.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":" En Valladolid, a veinticinco de noviembre de 2014. Vistos por el Ilmo. Sr. D. Javier Escarda de la Justicia, Magistrado Juez titular del Juzgado de lo Mercantil n\u00ba1 de Valladolid, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO sobre nulidad de condici\u00f3n general de contrataci\u00f3n y reclamaci\u00f3n de cantidad, Seguidos ante este Juzgado bajo el n\u00famero 388\/2014, […]<\/p>\n","protected":false},"author":5,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[175,137,20],"tags":[41,274,282,283,247,277,281,226,278,245,246,230,261,203,234,87,88,272,273,271,114,115],"class_list":["post-2748","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-bancario","category-clausulas-suelo","category-juridico","tag-abogado","tag-abogado-divorciomadrid","tag-abogadodedivorciosmadrid-abogadosfamiliavalladolid","tag-abogadodedivorciosvalladolid-abogadofamiliaburgos","tag-abogadodefamilia","tag-abogadodefamiliaburgos","tag-abogadodefamiliamadrid","tag-abogadodivorcioburgos","tag-abogadodivorciovalladolid","tag-abogadofamilia","tag-abogadosdefamilia","tag-abogadosdivorciomadrid","tag-abogadosdivorciovalladolid","tag-abogadosfamiliamadrid","tag-custodiacompartida","tag-divorcio","tag-divorcios","tag-guardacustodiacompartida","tag-pensionalimentos-abogadosfamilia","tag-regimenvisitas","tag-separacion","tag-separaciones"],"yoast_head":"\n\n
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