S E N T E N C I A n\u00ba 150\/14<\/p>\n
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000014 \/2014.<\/p>\n
JUEZ QUE LA DICTA: I\u00d1IGO HERRERO ELEJALDE<\/p>\n
Lugar: BURGOS.<\/p>\n
Fecha: doce de Septiembre de dos mil catorce.<\/strong><\/p>\n <\/p>\n Don I\u00d1IGO HERRERO ELEJALDE, Juez de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil n\u00ba 1 de esta ciudad y su partido judicial, ha visto los autos de juicio ordinario, registrados con el n\u00famero 14\/2014, promovidos por D. Edemiro , representado por la Procuradora de los Tribunales D\u00f1a. xy asistido por el Letrado D. Jaime Cod\u00f3n Alameda contra Banco Popular Espa\u00f1ol S.A., representado por el Procurador de los Tribunales D.xxxxxxxxx, y asistido por la Letrada D\u00f1a. xxxsobre nulidad de condici\u00f3n general de la contrataci\u00f3n.<\/p>\n ANTECEDENTES DE HECHO:<\/strong><\/p>\n PRIMERO .- La Procuradora de los Tribunales demandante, en el nombre y representaci\u00f3n que acredit\u00f3, formul\u00f3 ante este Juzgado demanda contra el mencionado demandado, alegando, en apoyo de sus pretensiones, los hechos y los fundamentos de derecho que consider\u00f3 de aplicaci\u00f3n al caso, y termin\u00f3 suplicando al Juzgado: que se declarara la nulidad por tener el car\u00e1cter de cl\u00e1usulas abusivas, las estipulaciones contenidas en los pr\u00e9stamos\/cr\u00e9ditos hipotecarios celebrado con el demandantes que establecen un tipo m\u00ednimo de inter\u00e9s o un tipo m\u00ednimo de referencia; que se condenara a la demandada a eliminar dichas cl\u00e1usulas de los contratos de pr\u00e9stamo\/cr\u00e9dito hipotecario suscritos con el demandante; que se condenara a la demandada a la devoluci\u00f3n al demandante de las cantidades cobradas indebidamente en aplicaci\u00f3n de dicha cl\u00e1usula, con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, que ser\u00e1n determinados en ejecuci\u00f3n de sentencia sobre la base de recalcular los pagos que hubiese tenido que efectuar el demandante en el caso de que la cl\u00e1usula declarada nula nunca hubiese existido, condenando a la demandada a reintegrar al demandante todo lo que hubiese obtenido en exceso en concepto de inter\u00e9s a amortizar en cada pr\u00e9stamo\/cr\u00e9dito la cantidad que se determine y a recalcular de forma efectiva el cuadro de amortizaci\u00f3n del pr\u00e9stamo\/cr\u00e9dito hipotecario desde su constituci\u00f3n y que regir\u00e1 en los sucesivo hasta el fin del pr\u00e9stamo\/ cr\u00e9dito; as\u00ed como que se condene a la demandada al pago de las costas causadas en este procedimiento.<\/p>\n Los hechos y fundamentos alegados en la demanda son, sucintamente, los siguientes: el actor el d\u00eda 1 de diciembre otorg\u00f3 escritura de compraventa con subrogaci\u00f3n y modificaci\u00f3n de hipoteca, ante la notar\u00eda de D. Julio Romeo Maza siendo la entidad de cr\u00e9dito acreedora del pr\u00e9stamo hipotecario la hoy demandada Banco Popular. En dicha escritura en su clausulado existe una limitaci\u00f3n del tipo de inter\u00e9s que nunca ser\u00eda inferior al 2,75 por ciento. La demandante alega que la citada cl\u00e1usula reviste el car\u00e1cter de condici\u00f3n general de la contrataci\u00f3n ya que no fue negociada individualmente e insta la no incorporaci\u00f3n y la nulidad de la misma por considerarla abusiva por falta de transparencia.<\/p>\n SEGUNDO.- Admitida a tr\u00e1mite la demanda, se dio traslado al demandado quien contest\u00f3 oponi\u00e9ndose a la misma alegando, en apoyo de sus pretensiones, los hechos y los fundamentos de derecho que consider\u00f3 de aplicaci\u00f3n al caso, y termin\u00f3 suplicando al Juzgado la desestimaci\u00f3n de la demanda con imposici\u00f3n de costas a la actora.<\/p>\n Los hechos y fundamentos alegados en la contestaci\u00f3n a la demanda son, sucintamente, los siguientes: la citada cl\u00e1usula no fue impuesta a la parte actora ya que la demandada cumpli\u00f3 la legislaci\u00f3n vigente informando con claridad y transparencia. Alega asimismo la improcedencia de someter a un control de abusividad la citada cl\u00e1usula suelo y sostiene que la inexistencia de cl\u00e1usula techo no implica por s\u00ed sola que exista falta de reciprocidad y que subsidiariamente, para el caso de declarar la nulidad de la cl\u00e1usula en cuesti\u00f3n no cabr\u00eda restituci\u00f3n de cantidad alguna por constituir en su caso una vulneraci\u00f3n al principio de seguridad jur\u00eddica en remisi\u00f3n a lo afirmado en la STS de 9 de mayo de 2.013 .<\/p>\n TERCERO.- Convocadas las partes a la preceptiva audiencia al juicio que se\u00f1ala la Ley, y llegado que fue el d\u00eda se\u00f1alado, comparecieron ambas partes, exhort\u00e1ndose a las mismas para que llegaran a un acuerdo, que no se logr\u00f3, afirm\u00e1ndose y ratific\u00e1ndose en sus respectivos escritos de demanda y contestaci\u00f3n, y realizando las manifestaciones que obran en autos y solicitando el recibimiento del pleito a prueba, todo lo cual consta debidamente registrado en soporte apto para la grabaci\u00f3n y reproducci\u00f3n del sonido y de la imagen, con el resultado que obra en autos.<\/p>\n CUARTO.- Acordado el recibimiento del pleito a prueba, a instancia de ambas partes, y llegado que fue el d\u00eda se\u00f1alado para el juicio, se practic\u00f3 la prueba propuesta y admitida en los t\u00e9rminos que consta en la grabaci\u00f3n, y que, en aras a la brevedad, se tiene por reproducido. Practicadas las pruebas las partes formularon oralmente sus conclusiones en los t\u00e9rminos que obran en autos.<\/p>\n QUINTO.- En la tramitaci\u00f3n de estos autos se han observado las prescripciones legales.<\/p>\n FUNDAMENTOS DE DERECHO:<\/strong><\/p>\n PRIMERO.- Control de transparencia El control sobre las citadas cl\u00e1usulas impone en primer lugar determinar precisar su naturaleza y la posibilidad o no de que queden sujetas al indicado juicio de transparencia y declarar en su caso, su abusividad.<\/p>\n Las cl\u00e1usulas suelo en t\u00e9rminos del TS forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario y definen el objeto principal del contrato ( STS 241\/2013 p\u00e1rr. 189-190). En este sentido afirma la indicada resoluci\u00f3n en consonancia con la STJUE de 14 de junio de 2.012 que la eficacia de una cl\u00e1usula abusiva est\u00e1 sujeta a control imperativo debiendo apreciarse de oficio su nulidad incluso acordando diligencias de pruebas y sin que el principio de congruencia impida la apreciaci\u00f3n de la nulidad absoluta preservando el principio de contradicci\u00f3n mediante el planteamiento motivado de la nulidad de oficio. Esta doctrina se aplica tanto a las acciones individuales como a las colectivas, ahora bien, respecto a las cl\u00e1usulas relativas al objeto principal del contrato, el juicio de abusividad no se permite excepto cuando la cl\u00e1usula no sea transparente.<\/p>\n As\u00ed pues para analizar el car\u00e1cter abusivo de estas cl\u00e1usulas el Alto Tribunal procedi\u00f3 a una interpretaci\u00f3n literal del art\u00edculo 4.2 de la Directiva 93\/13 \u00bb la apreciaci\u00f3n del car\u00e1cter abusivo de las cl\u00e1usulas no se referir\u00e1 a la definici\u00f3n del objeto principal del contrato ni a la adecuaci\u00f3n entre precio y retribuci\u00f3n, por una parte, ni a los servicio o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cl\u00e1usulas se redacten de manera clara y comprensible\u00bb. Por consiguiente de conformidad al criterio sostenido ahora por el Alto Tribunal el juicio de abusividad se ha de analizar previa declaraci\u00f3n de falta de transparencia material de la cl\u00e1usula objeto de examen delimitando as\u00ed los t\u00e9rminos de la STJUE de 3 de junio de 2010 la cual conclu\u00eda que \u00bb en el ordenamiento jur\u00eddico espa\u00f1ol un \u00f3rgano jurisdiccional nacional puede apreciar en cualquier circunstancia, en el marco de un litigio relativo a un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el car\u00e1cter abusivo de una cl\u00e1usula no negociada individualmente, que se refiera en particular al objeto principal de dicho contrato, incluso en supuestos en que esta cl\u00e1usula haya sido redactada de antemano por el profesional de manera clara y comprensible \u00ab. Debe entenderse pues que la exigencia de control de transparencia previo a la declaraci\u00f3n de abusividad no contradice lo sostenido por el STJUE que viene a indicar que la redacci\u00f3n clara y comprensible, esto es, el control de transparencia documental no puede convertirse en un obst\u00e1culo enervante que impida la prosecuci\u00f3n del examen de abusividad de la cl\u00e1usula impugnada.<\/p>\n El art\u00edculo 80 TRLGDCU dispone que \u00bb en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cl\u00e1usulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones P\u00fablicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aqu\u00e9llas deber\u00e1n cumplir los siguientes requisitos: a) concreci\u00f3n, claridad y sencillez en la redacci\u00f3n, con posibilidad de comprensi\u00f3n directa , sin reenv\u00edos a textos o documentos que no se faciliten previa o simult\u00e1neamente a la conclusi\u00f3n del contrato, y a los que, en todo caso, deber\u00e1 hacerse referencia expresa en el documento contractual. B) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebraci\u00f3n del contrato sobre su existencia y contenido; c) buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilizaci\u00f3n de cl\u00e1usulas abusivas. Cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una cl\u00e1usula prevalecer\u00e1 la interpretaci\u00f3n m\u00e1s favorable al consumidor \u00ab. Asimismo del art\u00edculo 60 TRLGDCU se desprende un deber general de informar antes de la celebraci\u00f3n del contrato sobre el precio total del producto o servicio y sobre las caracter\u00edsticas esenciales de los bienes o servicios objeto del mismo.<\/p>\n Esto es, se ha examinar con arreglo a los preceptos se\u00f1alados si se ha permitido al consumidor poder conocer con sencillez tanto la carga econ\u00f3mica del contrato como la carga jur\u00eddica en el sentido de definici\u00f3n clara de la distribuci\u00f3n de riesgos derivados de \u00e9l. En otras palabras, el consumidor en el caso que nos ocupa es necesario que est\u00e9 perfectamente informado del comportamiento previsible del \u00edndice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsibles, est\u00e9 informado de que lo estipulado es un pr\u00e9stamo a inter\u00e9s fijo m\u00ednimo en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutir\u00e1n o lo har\u00e1n de forma imperceptible en su beneficio. Incumbe a la entidad demandada acreditar que cumpli\u00f3 con su obligaci\u00f3n de informar de manera pormenorizada a su cliente del significado jur\u00eddico y econ\u00f3mico que para \u00e9l pod\u00eda derivarse de la inclusi\u00f3n de la cl\u00e1usula en el contrato.<\/p>\n En el caso de autos no se ha probado que la entidad demandada haya cumplido con su deber de transparencia. El actor el d\u00eda 1 de diciembre otorg\u00f3 escritura de compraventa con subrogaci\u00f3n y modificaci\u00f3n en la hipoteca del promotor. Tal y como se expone en la SJdo Mercantil n\u00ba2 de M\u00e1laga de 19 de mayo de 2.014 para los casos de subrogaci\u00f3n en pr\u00e9stamo al promotor indica el Banco de Espa\u00f1a en su Gu\u00eda de acceso al pr\u00e9stamo hipotecario expone varias situaciones entre las que se encuentra que la entidad prestamista comparezca en el acto de otorgamiento de la escritura p\u00fablica de compraventa con subrogaci\u00f3n y novaci\u00f3n del pr\u00e9stamo. En el caso de autos y conforme consta en el doc. 1 de la demanda D. Gervasio y do\u00f1a Virtudes comparecieron en nombre y representaci\u00f3n de la demandada en dicho otorgamiento de la escritura. Dado que la modificaci\u00f3n de las condiciones del pr\u00e9stamo implica, necesariamente, la existencia de negociaciones previas a la fecha de otorgamiento de la escritura p\u00fablica, entre la entidad y la nueva parte prestataria resultante de la subrogaci\u00f3n, una actuaci\u00f3n diligente de aquella exige que est\u00e9 en condiciones de acreditar haber informado a su cliente de la totalidad de las condiciones financieras modificadas o no de la operaci\u00f3n en la que este se subroga. Una vez que la entidad financiera acepta la subrogaci\u00f3n del adquirente en la posici\u00f3n que en el pr\u00e9stamo hipotecario ocupaba el promotor-vendedor, s\u00ed que est\u00e1 obligada a informarnos sobre las condiciones financieras del pr\u00e9stamo en el que nos vamos a subrogar, de acuerdo con lo que impone la Orden de Transparencia de las condiciones Financieras. As\u00ed pues la entidad demandada compareciente en acto de otorgamiento de la escritura ten\u00eda el deber de informar al cliente de las consecuencias de la incorporaci\u00f3n de la estipulaci\u00f3n.<\/p>\n No ha acreditado la demandada que se hicieran comparativas con otras modalidades de pr\u00e9stamo ya que el actor indic\u00f3 que \u00abno le ofrecieron otras, solo esa\u00bb y que \u00abno le entregaron ning\u00fan tr\u00edptico con simulaciones; tampoco result\u00f3 acreditado que hubiera informado perfectamente del comportamiento previsible del \u00edndice de referencia, ni que efectuaran simulaciones o comparativas con otras alternativas contractuales de la propia entidad ni tampoco ha acreditado otros hechos que hicieran transparente la cl\u00e1usula. En particular el demandante manifest\u00f3 que \u00bb las explicaciones previas fueron solo verbales y no se le facilit\u00f3 ning\u00fan documento\u00bb esto viene corroborado por la propia entidad demandada a la cual se le requiri\u00f3 para que aportara las ofertas vinculantes de los pr\u00e9stamos hipotecarios y con escrito de fecha 14 de julio de 2014 manifest\u00f3 que no constaba en los archivos la meritada documentaci\u00f3n . Asimismo el actor depuso que \u00abque solo se le habl\u00f3 del capital del per\u00edodo de amortizaci\u00f3n y de que el EURIBOR pod\u00eda subir y bajar pero que en ning\u00fan momento se le habl\u00f3 de m\u00ednimos . Es por ello que queda acreditado que la entidad demandada no inform\u00f3 razonablemente sobre dicha cl\u00e1usula atendido el car\u00e1cter principal de la misma al ser parte del precio y por ende, no transmiti\u00f3 al cliente informaci\u00f3n adecuada atendida la naturaleza y trascendencia real en la din\u00e1mica contractual de la citada cl\u00e1usula para que pudiera alcanzar una comprensibilidad real de su existencia y contenido, infringiendo con ello los deberes de transparencia que le son propios.<\/p>\n Sentado la infracci\u00f3n del deber de transparencia por falta de comprensibilidad real de la importancia de la cl\u00e1usula impugnada en el desarrollo razonable del contrato se abre el juicio de abusividad lo que entronca con el juicio de contenido y sus consecuencias ( art. 83 TRLGDCU). Esta abusividad se concreta ( art. 3.1 Directiva 93\/13 y 82.1 TRLGDCU) en que contradiciendo las exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato en perjuicio del consumidor. No obstante ni el art\u00edculo 3 de la Directiva que delimita tan s\u00f3lo de manera abstracta los elementos que confieren car\u00e1cter abusivo a una cl\u00e1usula contractual que no ha sido negociada individualmente ni el TRLGDCU contienen especiales precisiones de qu\u00e9 debe entenderse por desequilibrio importante contrario a la buena fe. En conclusi\u00f3n tienen que concurrir los dos requisitos, esto es la existencia de un desequilibrio jur\u00eddico importante por un lado que atiende al equilibrio jur\u00eddico u obligacional y buena fe objetiva.<\/p>\n En la STUE de 14 de marzo de 2013 al tratar el desequilibrio contrario a la buena fe al analizar en qu\u00e9 circunstancias se produce dicho desequilibrio indica que \u00bb el juez nacional debe comprobar a tal efecto si es profesional pod\u00eda estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor este aceptar\u00eda una cl\u00e1usula de ese tipo en el marco de una negociaci\u00f3n individual \u00ab.<\/p>\n A este respecto el Tribunal Supremo indica en la STS 241\/2013 que para valorar el equilibrio de las cl\u00e1usulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto y contin\u00faa diciendo que \u00bb en la realidad los riesgos de oscilaci\u00f3n del tipo m\u00ednimo de referencia dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del cr\u00e9dito como consecuencia de la minoraci\u00f3n del tipo de inter\u00e9s pactado como variable\u00bb. Se\u00f1alando adem\u00e1s con posterioridad el mismo Tribunal en su Auto de aclaraci\u00f3n de 3 de junio de 2.013 que \u00abla cl\u00e1usula tiene por finalidad exclusiva proteger los intereses de la prestamista frente a las bajadas del \u00edndice de referencia\u00bb.<\/p>\n CUARTO: Nulidad parcial y efectos Debe en definitiva, estimarse la demanda, en virtud de lo dispuesto en los art\u00edculos 7 y 8 de la Ley 7\/1998, de 3 de abril sobre Condiciones Generales de la Contrataci\u00f3n sin que ello conlleve la ineficacia del contrato, el cual puede subsistir sin la misma, con arreglo al art\u00edculo 10 del mismo texto legal .<\/p>\n Sobre la declaraci\u00f3n de nulidad por abusividad se pronuncia la STJUE de fecha 14 de junio de 2.012 , entre otras sentencias, respondiendo a una petici\u00f3n de decisi\u00f3n prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona con relaci\u00f3n a un proceso monitorio y el examen de oficio del car\u00e1cter abusivo de una cl\u00e1usula sobre intereses de demora. Dicha resoluci\u00f3n sostiene que el juez nacional debe apreciar de oficio el car\u00e1cter abusivo de una cl\u00e1usula contractual incluida en el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de la directiva 93\/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. Es decir, el juez nacional no tiene una facultad, sino una obligaci\u00f3n de pronunciarse sobre el car\u00e1cter abusivo de una cl\u00e1usula contractual tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello. Asimismo manifiesta que no puede modificar ni integrar el contenido del contrato tras declararla nula por abusiva.<\/p>\n En consecuencia, la cl\u00e1usula nula por abusiva no puede ser modificada ni reparada y se elimina del contrato, conservando el resto (art\u00edculo 83.2 del TRLGDCU). Por todo ello, el pr\u00e9stamo hipotecario mantiene su vigencia con eliminaci\u00f3n de la cl\u00e1usula, pasando a fijarse los intereses a partir de la f\u00f3rmula de tipo variable contenida.<\/p>\n Respecto de la cuesti\u00f3n si procede la devoluci\u00f3n de cantidades que resultan cobradas de m\u00e1s por la entidad demandada, una vez efectuado el rec\u00e1lculo dicha devoluci\u00f3n de cantidades es consecuencia l\u00f3gica de la declaraci\u00f3n de nulidad sin que sean de aplicaci\u00f3n en este punto y al presente caso, las consecuencias que se alcanzan en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , que declara la retroactividad de la sentencia, invocando el principio de seguridad jur\u00eddica recogido en el art\u00edculo 9.3 CE por el riesgo que para el sistema econ\u00f3mico espa\u00f1ol pudiera suponer esa declaraci\u00f3n de la obligaci\u00f3n a restituir las cantidades.<\/p>\n Si bien es cierto que es Tribunal Supremo rechaz\u00f3 los efectos retroactivos de sus sentencia posteriormente han existido resoluciones dispares en este punto por distintos juzgados y audiencias siendo una cuesti\u00f3n controvertida y de debate doctrinal.<\/p>\n Debe tenerse en cuenta que el tribunal Supremo adopt\u00f3 su decisi\u00f3n en el marco de un acci\u00f3n colectiva de cesaci\u00f3n mientras que el presente caso se trata de una acci\u00f3n individual de nulidad. Esta postura es seguida por algunas Audiencias como la SAP \u00c1lava 23 de noviembre de 2013 , SAP Alicante de 23\/\/\/13, de Barcelona (Secci\u00f3n 15\u00aa) de 16\/12\/13 M\u00e1laga (Secci\u00f3n 6\u00aa) 12\/3\/14 y de Ja\u00e9n (Secci\u00f3n 3\u00aa) 27\/03\/14.<\/p>\n Han de tenerse pues en consideraci\u00f3n el hecho de que los efectos de la acci\u00f3n colectiva de cesaci\u00f3n se proyectan hacia el futuro, a diferencia de los que ocurre cuando se ejercita una acci\u00f3n individual de nulidad.<\/p>\n Adem\u00e1s el TS fundaba la retroactividad de su sentencia en que se producir\u00edan graves trastornos en el orden p\u00fablico econ\u00f3mico, supuesto que no concurren en el caso de autos ni ha sido acreditado por la demandada.<\/p>\n Es m\u00e1s la vinculaci\u00f3n a las resoluciones del Alto Tribunal, teniendo en cuenta en particular que se trata de una resoluci\u00f3n del Pleno pasa por considerar no el valor de fuente del derecho que tiene la jurisprudencia en nuestro ordenamiento jur\u00eddico ex art\u00edculo 1.6 CC que afirma que esta complementar\u00e1 el ordenamiento jur\u00eddico sino para no atentar al principio de igualdad consagrado constitucionalmente ( art\u00edculo 14 CE ) si tal como es de habitual proceder en los ordenamientos de common law si tras la operaci\u00f3n de \u00bb distinguising \u00bb la raz\u00f3n jur\u00eddica que motiva el fallo resulta aplicable si nos encontramos ante situaciones f\u00e1cticas id\u00e9nticas que requieran la misma soluci\u00f3n. Por consiguiente y tal y como se ha expuesto no nos encontramos ante una acci\u00f3n colectiva con su objeto de depurar los efectos ad futuro sino de una acci\u00f3n individual no resultando acreditadas las razones que motivaron la retroactividad de la STS de 9 de mayo de 2013 (quiebra del orden p\u00fablico econ\u00f3mico y seguridad jur\u00eddica).<\/p>\n Ha de ponerse adem\u00e1s de relieve que por AAP Burgos 1\/2014 de 28 de enero en el marco de una oposici\u00f3n a un proceso de ejecuci\u00f3n hipotecaria y no en un juicio declarativo sobre acci\u00f3n de nulidad de la cl\u00e1usula impugnada se llegaba a la soluci\u00f3n de la no devoluci\u00f3n de cantidades excepcionando la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 1.303 Cc acogiendo los motivos que llevaron al TS en la meritada resoluci\u00f3n. En este Auto cuyo criterio no comparte este juzgador pues como se ha expuesto nada se ha acreditado sobre los supuestos que impondr\u00edan los efectos ex nunc de la declaraci\u00f3n de nulidad ni resultan aplicables atendida la diferente naturaleza de la acci\u00f3n aqu\u00ed ejercitada y en la de la STS de 9 e mayo de 2013 viene a recoger adem\u00e1s las palabras del Magistrado de la Sala 1\u00aa del Tribunal Supremo D. Francisco Javier Ordu\u00f1a Moreno sobre la diferenciaci\u00f3n entre la nulidad funcional y nulidad estructural. Conforme a dicha distinci\u00f3n solo la nulidad estructural propia de los vicios del consentimiento puede desplegar el efecto previsto en el art\u00edculo 1.303 Cc y no as\u00ed la nulidad funcional cuyo objeto es depurar la eficacia del contrato y no conlleva eficacia sancionadora alguna.<\/p>\n En todo caso el art\u00edculo 10.2 LCGC dispone que \u00bb la parte del contrato afectada por la no incorporaci\u00f3n o por la nulidad se integrar\u00e1 con arreglo a lo dispuesto por el art\u00edculo 1258 del C\u00f3digo Civil y disposiciones en materia de interpretaci\u00f3n contenidas en el mismo \u00bb lo que no supone exclusi\u00f3n de la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 1.303 CC debiendo tener en cuenta que el art\u00edculo 9 LCGCX efect\u00faa una remisi\u00f3n expresa al C\u00f3digo Civil .<\/p>\n Pues bien, declarado por la STS de 9 de mayo de 2013 que las cl\u00e1usulas impugnada son condiciones generales de la contrataci\u00f3n y en el caso de autos que nos ocupa en que el actor es consumidor resulta una paradoja pensar que ejercicio de una acci\u00f3n de nulidad por vicio del consentimiento ejercitada a tenor de las previsiones del Cc pudiera revestir mayor car\u00e1cter tuitivo que las acciones contenidas en la legislaci\u00f3n propia de CGC y TRLGDCU. La tutela de los consumidores y usuarios es un principio rector de la pol\u00edtica econ\u00f3mica y social que los poderes p\u00fablicos no pueden ignorar en el ejercicio de sus funciones y en consecuencia no puede afirmarse que la legislaci\u00f3n espec\u00edfica pudiere conferir menor capacidad de tutela al consumidor que la legislaci\u00f3n general. Los efectos del art\u00edculo 1.303 Cc no contienen propiamente eficacia sancionatoria alguna sino que tiene por objeto revertir las prestaciones al momento de celebraci\u00f3n del contrato a fin de que las partes no se enriquezcan con ello injustamente una vez declarada la nulidad. Siguiendo este razonamiento el Alto Tribunal como consecuencia del enriquecimiento injusto ha exceptuado la aplicaci\u00f3n de los efectos contenidos en este art\u00edculo. Adem\u00e1s dicha consecuencia natural (restituci\u00f3n) de la resoluci\u00f3n o nulidad en otros ordenamientos espa\u00f1oles diferentes al derecho com\u00fan (v\u00e9ase FN Navarra) se articula no como un efecto directo de la declaraci\u00f3n de resoluci\u00f3n o nulidad sino para el caso que existiere enriquecimiento injustificado.<\/p>\n Con esto cabe afirmar que en el presente procedimiento no resulta acreditado en qu\u00e9 pudiere enriquecerse el actor con la cl\u00e1usula impugnada ni durante su fase virtual y cuando esta se ha activado y ha desplegado su eficacia obligacional. M\u00e1s bien es la entidad demandada quien al no cumplir su deber de transparencia efect\u00faa una infracci\u00f3n intencional m\u00e1s a\u00fan al no retirar su aplicaci\u00f3n tras conocer los criterios de la STS de 9 de mayo de 2013 . Dicho criterio de infracci\u00f3n intencional es recogido como criterio para valoraci\u00f3n de la nulidad prospectiva en el Borrador del Marco Com\u00fan de referencia de 2009, de los Principios, Definiciones y Normas Modelo de Derecho Privado Europeo y citado en la SJdo Mercantil n\u00ba3 Madrid 43\/2014 de 27 de febrero.<\/p>\n A mayor abundamiento comparte este juzgador el criterio contenido en el Voto particular del Sr. Soriano Guzm\u00e1n del SAP Alicante (Secci\u00f3n 8\u00aa) 125\/2014 de 4 de junio en el que pone de relieve que conforme a la STJUE de 30 de mayo de 2013 se sanciona el principio de no vinculaci\u00f3n alas cl\u00e1usulas abusivas y este principio no es graduable ni puede tener car\u00e1cter parcial pues admitir que la cl\u00e1usula pudiere haber surtido efectos y consolidar los mismo en perjuicio del consumidor equivale tanto a admitir una vinculaci\u00f3n parcial de este a dicha cl\u00e1usula lo que choca frontalmente con el principio sancionado.<\/p>\n Por lo tanto, la entidad demandad deber\u00e1 devolver al prestatario las cantidades cobradas de m\u00e1s por aplicaci\u00f3n de la cl\u00e1usula suelo, devengando dichas cantidades el inter\u00e9s legal desde la fecha de cada cobro dada la petici\u00f3n expresa de la parte y de conformidad con lo que disponen los art\u00edculos 1.100 y 1.108 Cc .<\/p>\n QUINTO: Costas De acuerdo con lo establecido en el art\u00edculo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y por ser una estimaci\u00f3n de la demanda procede su imposici\u00f3n a la parte demandada.<\/p>\n VISTOS los art\u00edculos citados y dem\u00e1s de pertinente aplicaci\u00f3n al supuesto de autos<\/p>\n FALLO:<\/strong><\/p>\n Que debo estimar y estimo \u00edntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales D\u00f1a. xxxxx contra Banco Popular Espa\u00f1ol S.A., representado por el Procurador de los Tribunales D. xxxxxxx se declara la nulidad de las estipulaciones contenidas en el pr\u00e9stamo hipotecario celebrado con el demandante que establecen un tipo m\u00ednimo de inter\u00e9s o un tipo m\u00ednimo de referencia; se condena a la demandada a eliminar dichas cl\u00e1usulas del contrato de pr\u00e9stamo hipotecario suscrito con el demandante; se condena a la demandada a la devoluci\u00f3n al demandante de las cantidades cobradas indebidamente en aplicaci\u00f3n de dicha cl\u00e1usula, con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, que ser\u00e1n determinados en ejecuci\u00f3n de sentencia sobre la base de recalcular los pagos que hubiese tenido que efectuar el demandante en el caso de que la cl\u00e1usula declarada nula nunca hubiese existido, condenando a la demandada a reintegrar al demandante todo lo que hubiese obtenido en exceso en concepto de inter\u00e9s a amortizar en cada pr\u00e9stamo la cantidad que se determine y a recalcular de forma efectiva el cuadro de amortizaci\u00f3n del pr\u00e9stamo hipotecario desde su constituci\u00f3n y que regir\u00e1 en los sucesivo hasta el fin del pr\u00e9stamo; y manteniendo en lo dem\u00e1s la vigencia del contrato; con condena a la demandada al pago de las costas causadas en este procedimiento.<\/p>\n Esta resoluci\u00f3n no es firme; contra ella cabe preparar RECURSO DE APELACI\u00d3N, ante este Juzgado en el plazo de VEINTE DIAS a contar desde el siguiente a su notificaci\u00f3n, siendo resuelto por la ILMA.<\/p>\n *** CONTACTA CON NOSOTROS ***<\/strong><\/p>\n Disponemos de oficinas f\u00edsicas en:<\/p>\n Prestamos servicio en toda Espa\u00f1a aunque no tengamos oficina f\u00edsica.<\/p>\n M\u00e1s informaci\u00f3n:<\/p>\n SUSCRIBETE a nuestro canal de youtube.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":" S E N T E N C I A n\u00ba 150\/14 PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000014 \/2014. 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