Caso de éxito: denegada modificación de medidas y cambio de custodia a la madre con denuncia por violencia de género

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Procedemos a explicar un nuevo caso de éxito abordado por nuestros abogados especialistas en Derecho de Familia que, en esta ocasión, tuvieron que lidiar con distintos aspectos para conseguir un resultado exitoso para el cliente. No solo hablamos de afrontar una solicitud de modificación de medidas, sino también el de un cambio de custodia compartida a una exclusiva para la madre, a lo que se añade, además, una denuncia por violencia de género abierta.

En este caso, el juzgado de violencia sobre la mujer denegó mediante auto de medidas provisionales con costas para la demandante el cambio de guarda y custodia. Pero veamos detenidamente cómo fue el proceso.

Caso particular: divorcio del matrimonio con una hija en común y firmado Convenio Regulador

El asunto inicial es el siguiente. Un matrimonio casado con 1 hija se divorcia y firma un Convenio Regulador en enero de 2020. No obstante, y debido a la pandemia por el COVID, se dictó sentencia meses más tarde, en junio de 2020, concretamente. En virtud de dicho acuerdo se establece:

• Guarda y custodia compartida por semanas de lunes a lunes
• 2 visitas inter semanales: martes y jueves
• Uso de la vivienda privativa a favor del marido
• Sin pensión de alimentos: cada cual se hace cargo de los gastos

Así las cosas, todo parece indicar que será una separación “amistosa”, aunque los sucesos de especial relevancia tuvieron lugar 2 años más tarde.

Sucesos 2 años más tarde: denuncia por violencia de género y demanda de modificación de medidas de la madre

Fue en julio de 2022 cuando verdaderamente comienza todo.

• Mujer denuncia al marido por violencia de género, aunque por hechos acaecidos durante el matrimonio. Se abre entonces procedimiento penal, el cual está todavía pendiente de fecha de juicio.
• Medio año más tarde, la madre presenta, además, demanda de modificación de medidas: quiere que le sea atribuida la guarda y custodia de manera exclusiva de la hija de 5 años.

La madre añade demanda de medidas provisionales

A esto le acompaña una demanda de medidas provisionales, en la que constaban las siguientes alegaciones:

• Apertura de un procedimiento oral por violencia de género
• Múltiples denuncias entre ella y su exmarido y los familiares de este.
• Mal cuidado por parte del padre.

Solicitamos historial clínico y alegaciones de cumplimiento de régimen de visitas

Nosotros como abogados para guarda y custodia de la parte demandada consideramos, en primer lugar, solicitar una serie de documentación clave acerca de la situación. Dado lo especificado en la demanda de la madre acerca del supuesto mal cuidado que se estaba realizando sobre la menor, vemos trascendental atender a lo que quede especificado en su respectivo historial clínico. Así, solicitamos:

• Historial clínico de la menor en urgencias
• Historial clínico de la menor en el centro de salud
• Historial clínico del centro privado al que acude la niña, dado que ambos progenitores poseen seguro privado.

Esta acción que llevamos a cabo fue clave debido a diversos motivos:

• La madre llevaba a la niña a urgencias o centro de salud casi cada semana: alegaba que el padre abusaba sexualmente de ella, que no tenía peso adecuado, que estaba mal alimentada, que usaba ropa interior de otra talla…
• Se demostró que ninguno de los médicos, en ninguna de las ocasiones (desde junio de 2020) había observado nada anómalo.
• La niña se encontraba en perfecto estado de salud y no había habido abuso sexual alguno por parte del padre.
• Se pudo constatar, de hecho, tal y como indican los facultativos médicos, las muestras de cariño que profesa la niña hacia su padre.

Por tanto, quedaba claro que, lejos de lo que dijese la madre, el padre siempre fue respetuoso y afectivo con respecto a su hija.

Alegamos que no se retiró de forma urgente la guarda y custodia

Igualmente, se alegó por nuestra parte que, si tan urgente resultaba y tanta gravedad corría la niña con el padre, ¿por qué no se había interpuesto un procedimiento del 158 del Código Civil para retirar instantáneamente su guarda y custodia? Dejaron que pasasen hasta 2 años y medio en los que, dicho lo cual, no se constataba ningún incumplimiento del régimen de visitas ni ningún perjuicio para la menor.

Resolución: denegada modificación de medidas con costas a la demandante

Así las cosas, el juzgado de violencia sobre la mujer de León DENEGÓ la modificación de medidas con costas a la demandante. Su alegación fue que, a pesar de que en los casos de violencia de género se debe suspender el régimen de visitas, hay determinadas excepciones.

Una de esas excepciones es el caso que estamos abordando, pues el régimen de guarda y custodia se llevaba desarrollando con total normalidad durante los dos años y medio desde que se acordó el Convenio Regulador.

Tip extra: interpretación del art. 94 del Código Civil

Con relación al derecho del progenitor de visitar y comunicarse con sus descendientes, aunque no tenga consigo a los hijos (art. 94 C.C.), incluso el propio Tribunal Constitucional se ha pronunciado al respecto y ha interpretado este artículo.

La Sentencia indica que es obligado efectuar una lectura, que alejada del encorsetamiento en los dos primeros incisos del párrafo cuarto del art. 94 CC, examine el precepto impugnado de modo conjunto y sistemático.

Será la autoridad judicial quien decida si se suspende el régimen de visitas

Afirma la Sentencia que “el precepto no priva de modo automático al progenitor del régimen de visitas o estancias como afirman los recurrentes, sino que atribuye a la autoridad judicial la decisión sobre el establecimiento o no de un régimen de visitas o estancias o la suspensión del mismo, incluso en los supuestos en los que un progenitor esté incurso en un proceso penal. Así resulta claramente si en la lectura del párrafo cuarto del art. 94 CC, no se omite su inciso tercero, que atribuye en todo caso la decisión relativa al establecimiento o no de un régimen de visitas y comunicación a la autoridad judicial, que deberá motivarla en atención al interés del menor”.

Por ello, sigue indicado el Tribunal, puede concluirse que “el párrafo cuarto del art. 94 del Código Civil carece de automatismo y no predetermina legalmente la privación del régimen de visita o estancia a ninguno de los progenitores”.

La Sentencia argumenta que el precepto impugnado no limita la posibilidad de que el órgano judicial valore la gravedad, naturaleza y alcance del delito que se atribuye a un progenitor, ni su incidencia en la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, así como las concretas circunstancias del caso.

Se debe primar siempre no perjudicar al menor con la decisión adoptada

El precepto impugnado faculta a la autoridad judicial para que pondere entre otras las consecuencias irremediables que el transcurso del tiempo de duración de la instrucción puede tener para las relaciones entre el niño y los progenitores que no viven con él, así como el carácter provisional de la condición de investigado en un proceso penal, pero también el deber de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal.

Se afirma que la naturaleza de las medidas restrictivas de derechos contenidas en la norma cuestionada y su interpretación sistemática, permite señalar que si la autoridad judicial decidiera la suspensión del régimen de visitas o estancias, respecto del progenitor denunciado o querellado que hubiera sido imputado formalmente por cualquiera de los delitos que el párrafo cuarto del art. 94 del Código Civil señala, habrá de hacerlo mediante una resolución motivada, en la que valore la relación indiciaria del progenitor con los hechos delictivos que han dado lugar a la formación del proceso penal, así como la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de las medidas adoptadas.