La prueba de exploración del menor en el ámbito del Derecho Civil

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Uno de los objetivos cuando se produce un divorcio con hijos es afectar lo menos posible a la estabilidad de los descendientes. Esto lo saben bien nuestros abogados de divorcios y, de hecho, no son pocas las ocasiones que nos preguntan sobre la exploración del menor.

Un concepto que seguramente muchos hayan escuchado pero no sabrían definir con exactitud. Pues bien, esta comparecencia personal ante el juez forma parte de las pruebas frecuentes en procedimientos judiciales de Derecho de familia. Pero ¿por qué se hace? ¿Qué garantías aporta? Y, sobre todo: ¿cuál es su importancia legal? ¿resulta efectiva para determinar un proceso tan importante? Veamos detenidamente todo lo que conlleva.

Qué es la exploración del menor

La exploración del menor es una conversación o entrevista con el menor que se realiza siempre en presencia del Ministerio Fiscal y el Juez. Por tanto, durante esta reunión se excluye específicamente a sus padres, abogados y procuradores, siendo totalmente a puerta cerrada. De esa forma busca su tranquilidad y una conversación sin ningún tipo de presión.

Se trata de una garantía de participación del descendiente en el proceso que le implica, y que a fin de cuentas las decisiones que se tomen en el mismo se basan en el fin último del Interés Superior del Menor que garantice una tutela efectiva.

Fundamento legal de la exploración del menor

Esta obligación de escuchar al menor está regulada en el artículo 92.2 y 6 del Código Civil, y de hecho tener en cuenta su opinión es un derecho universal reconocido en su artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Además, la Ley de Enjuiciamiento Civil ya regula la audiencia del menor en los procesos de familia en 770.4º y 777.5º, e incluso la Constitución Española (art. 24 y 39) proporciona el respaldo a este derecho.

Por tanto, queda claro que es una cuestión legal que va más allá de que los menores puedan expresar su opinión ante un conflicto que involucra a sus padres. Pero, eso sí, con matices que vamos a ver.

Objetivo de la exploración a los menores en un procedimiento judicial

Con la exploración a los menores se buscan dos cosas, enfocado siempre su Interés Superior:

• Cumplir con el derecho del menor a ser oído por un órgano jurisdiccional.
• Conocer la opinión del menor para buscar una tutela judicial efectiva.

De hecho, sentencias como estas dejan clara su importancia:

• La Sentencia del Tribunal Constitucional 221/2022, de 25 de noviembre establece que la audiencia del menor no puede concebirse como una carga probatoria de las partes, sino como una manifestación directa del derecho del menor a ser oído por el órgano jurisdiccional.
• En la misma línea, la Sentencia del Tribunal Supremo 356/2022, de 2 de febrero señala que “la falta de audiencia a un menor de 13 años supuso una vulneración directa del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio del interés superior del menor”, anulando una resolución por omitir esa diligencia preceptiva.

Diferencia entre exploración judicial y prueba testifical

La exploración judicial del menor no es una prueba ordinaria testifical como tal. Es una garantía sustantiva, no pericial ni testifical, en línea con la doctrina del Tribunal Constitucional. Su objetivo no es establecer hechos controvertidos sino garantizar que la opinión del menor sea oída y considerada conforme a su madurez. Así lo establece la STS 356/2022 y lo reitera la jurisprudencia constitucional.

De hecho, la Sentencia Tribunal Supremo 15 enero 2018 aclara que la exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de éste para su debida protección y, por ende, no es propiamente una prueba, de forma que el interés del mismo no necesariamente ha de coincidir con su voluntad, debiendo valorar el juez su madurez y si sus deseos son propios del capricho o de influencias externas. Es más, en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo el interés del menor es posible que se deniegue su exploración.

Se trata de evitar que la audiencia directa del menor no le produzca un perjuicio peor que el que se pretende conjurar. Pero para ello será preciso que el tribunal lo motive, o que, en su caso, en atención a ese interés, considere más adecuado que la exploración se lleve a cabo a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio.

La sentencia de 20 de octubre de 2014 añade que «para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada.»

Diferencia entre exploración judicial y entrevista con el equipo psicosocial

La exploración judicial no puede ser sustituida por entrevistas con psicólogos del equipo técnico. Aunque complementarias, la STS 3028/2021 recuerda que la exploración debe realizarse directamente por el juez, garantizando la participación activa del menor en el proceso. La entrevista pericial tiene valor auxiliar, no sustitutivo.

Por tanto, nunca puede sustituir este informe psicosocial a la exploración del menor, independientemente de si ya le han escuchado previamente o no, tal y como se refleja en la STS 3028/2021, de 19 de julio.

Es decir, suele ser complementario la exploración y el informe psicosocial. En este caso, al tener que retrasar el procedimiento al pedirlo, lo que hacemos es solicitar la adopción de medidas provisionales de divorcio. De esta forma obtenemos:

• Una resolución provisional para poder avanzar en el procedimiento
• Vemos si, posteriormente, se ratifica lo expresado por el menor en el informe psicosocial
• Valoramos si, por el contrario, ha habido influencia de ciertos progenitores y no coincide con lo expresado en su exploración previa.

Requisitos necesarios para la exploración del menor

Para que se pueda llevar a cabo la exploración del menor simplemente se deberá tener en cuenta su madurez y sus propios deseos. Ahora bien:

• Se realizará a menores a partir de 12 años. Antes de esa edad puede ser escuchado si así lo cree conveniente el Juez y se considera que tiene la madurez suficiente. Pero será en todo caso obligatoria: el Tribunal tendrá que pedirla de oficio (STS 731/2024).
• Además, el menor debe querer participar de esa reunión. En caso contrario, no tiene la obligación, ya que recordemos que es un derecho a ser escuchado (no tiene capacidad legal por sí mismo para decidir nada) y no un deber (no tienen la condición de testigos). No obstante, esta negativa no exime al tribunal de valorar su madurez y motivar su decisión (STC 221/2022).

Su omisión o práctica defectuosa constituye motivo de nulidad de actuaciones, según reiterada doctrina del TS y del TC. La jurisprudencia considera que sin la debida audiencia del menor, cualquier decisión sobre custodia, visitas o medidas parentales carece de la necesaria legitimidad constitucional.

Cómo solicitarlo

En casos de divorcio, custodia y régimen de visitas, la prueba de exploración del menor se podrá solicitar mediante escrito razonado al amparo del art. 770.4.º LEC, bien por el abogado de una de las partes, bien por el Ministerio Fiscal, incluso de oficio por el juez. En ocasiones, el propio menor, asistido por defensa técnica, puede instar su derecho a ser oído si tiene suficiente discernimiento.

Cómo se lleva a cabo esta reunión con el menor

La práctica de la exploración judicial del menor, por su delicadeza y trascendencia, exige un escrupuloso cumplimiento de estándares técnicos y garantías procesales reforzadas. No es suficiente con su mera inclusión en la agenda del juzgado; su ejecución debe estar presidida por los principios de confidencialidad, protección emocional del menor y respeto pleno a su dignidad personal.

Tiempo determinado en una entrevista con el menor

Esta reunión con el Juez no excederá nunca de los 15 minutos.

Dónde debe realizarse

Se suele realizar en el despacho del juez a puerta cerrada y de forma confidencial. También se pueden emplear salas acondicionadas para la audiencia de menores, pensadas para una observación indirecta sin alterar el espacio emocional del menor.

Quién puede estar presente

Los abogados o los padres no pueden acudir, siendo las únicas personas:

• Juez
• Menor
• Ministerio Fiscal

Esto es así debido a que vela por la protección de los derechos del menor, incluyendo formular preguntas y que responda en un ambiente libre de coacciones.

Es más: La STC 64/2019, de 9 de mayo, estableció que la ausencia del fiscal en una diligencia de exploración puede suponer la nulidad de actuaciones si se acredita indefensión para el menor. La STS 356/2022, de 2 de febrero, refuerza esta tesis al entender que la no intervención del Ministerio Público en una exploración a una menor residente en el extranjero supuso una merma sustancial de garantías procesales.

No obstante, el acompañamiento de psicólogos forenses o personal especializado está recomendado en situaciones de especial sensibilidad.

Qué preguntas hace el juez a los niños

Sobre el Juez, además de que tenga una especial sensibilidad para este proceso, no hay unas preguntas en concreto que realice. No obstante, sí que tiene un objetivo de su conversación con el menor, y por ello se puede guiar en cuestiones para que se oriente sus respuestas en estos temas:

• Centrarse en el entorno familiar
• Conocer sobre sus rutinas cotidianas
• Esclarecer las relaciones afectivas y deseos del menor

Todo ello, debe hacerse con

• Lenguaje comprensible y adaptado a la edad y madurez del menor
• Trato respetuoso conforme a su dignidad y derecho

Como hemos indicado anteriormente, el fin es el de conocer en boca del menor, sin influencia externa, qué considera mejor para el mismo con sinceridad.

Se trata de que el descendiente se sienta escuchado sobre cuestiones que le atañen de una forma directa, pero también esto podrá repercutir en lo que determine el Juez en el procedimiento.

Derechos del menor vs derecho de defensa de las partes en el proceso

Aunque los derechos del menor deben ser protegidos en todo momento, puede llegar a colisionar con el derecho de defensa de las partes en todo este proceso. Pues bien, sobre esta cuestión hay consideraciones específicas ya que, al hablar de menores, es necesario matizar una serie de cuestiones.

Traslado del acta de la exploración del menor a las partes

En este caso se debe tener especial sensibilidad sobre la vulneración del derecho fundamental a la intimidad del menor de edad (art.18.1 CE). Por ello, el acta:

• Será grabada en soporte audiovisual.
• Consituye el reflejo procesal documentado del derecho del menor a ser «oído y escuchado» en todos los procedimientos judiciales.
• Sirve para conducir a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social.

Por otro lado, su derecho a ser oído y escuchado…

• Forma parte del estato jurídico indisponible de los menores.
• Norma de orden público.
• inexcusable observancia para todos los poderes públicos.

Colisión y conciliación de derechos

Es importante ser consciente de la delicadeza del asunto y de lo que requiere en el momento en el que se produce la posible colisión de 3 derechos:

• Derecho a ser oído (interés del menor): se protege en la exploración
• Derecho a la intimidad del menor (interés del menor): se protege en la exploración
• Derecho de defensa de los intervinientes en el proceso: se protege con la entrega del acta “detallada” y permite así la réplica de las partes.

¿Cómo se concilian para asegurar en todo momento la legalidad y garantía en el proceso? Pues abarcando los dos aspectos principales.

• Limitando la publicidad: Ley 15/2015 que permite la exploración judicial del menor sin contar con la presencia de los propios interesados (las partes).
• Entrega del acta a las partes: concilia con los derechos fundamentales de las partes en el proceso (art. 24 CE).

Duda de constitucionalidad en la entrega detallada del acta

¿Puede conciliar entonces la obligación a extender un “acta detallada” de lo que se refleja en la exploración del menor con su derecho fundamental a la intimidad? Sí, pero si se hace bien.

Para desestimar la cuestión de inconstitucionalidad, como ya hizo el TC en la Sentencia 64/2019, de 9 de mayo, se deberá detallar solamente aquellas manifestaciones del menor imprescindibles por significativas. Y, por tanto, las que sean estrictamente relevantes para la decisión del expediente.  

Causa de nulidad por una práctica defectuosa en la exploración judicial del menor en divorcio, custodia y régimen de visitas

La omisión o práctica incorrecta puede llegar a la nulidad de actuaciones por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española. Por tanto, no es un asunto baladí.

De hecho, hay sentencias donde podemos observar su efecto

• STS 3028/2021, de 19 de julio, la sentencia dictada en un proceso de familia en el que no se practicó la audiencia a una menor residente en el extranjero vulneró de forma evidente el derecho a ser oída.
• STS 3466/2023, de 13 de julio anular una sentencia de apelación en la que se omitió la diligencia de exploración a pesar de haberse anulado previamente la de primera instancia. La omisión debe ser especialmente motivada y, si no se justifica adecuadamente, el procedimiento carece de la necesaria base constitucional.

Confía en Safe Abogados para tu proceso de divorcio

La exploración judicial del menor es mucho más que un trámite: es una manifestación práctica de su condición de sujeto de derechos. Además, forma parte fundamental cuando se trata de un divorcio con hijos y nuestros abogados de familia lo saben muy bien.

Desde la STS 3028/2021 hasta la reciente STS 3466/2023, el Alto Tribunal ha reiterado que no puede haber margen para ambigüedades: el menor debe ser oído personalmente por el juez, salvo en aquellos casos donde su falta de madurez o de ponerse en riesgo el interés del menor se estime lo contrario.

Por tanto, en la actualidad no cabe concebir procesos de familia —especialmente los relativos a guarda y custodia— sin una exploración judicial bien planteada, adecuadamente ejecutada y jurídicamente documentada. Confía en Safe Abogados para un asunto tan delicado.