Qué son los signos externos. Sentencia

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Qué son los Signos Externos. Cuando hay que fijar la pensión de alimentos o compensatoria, se fija según la cantidad que aparece en la declaración de la renta, pero puede que esta sea inferior a lo que realmente se esta ganando, por ejemplo se dice que se gana 1.000 € al mes, pero se lleva una vida de gente que gana 3.000€ al mes, pues esta claro que hay dinero en B, y eso se puede demostrar con los signos externos( Coches, viajes, casa etc)

MATRIMONIO: EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD, SEPARACION Y DIVORCIO: alimentos a los hijos: reducción: existencia: signos externos acreditados no coherentes con las rentas que la esposa imputa a la unidad familiar.

Jurisdicción: Civil

Recurso de Apelación núm. 187/2004

Ponente: Ilmo. Sr. D. alvaro castaño penalva

APELACIÓN CIVIL, ROLLO 187/04, SECCIÓN PRIMERA.

SENTENCIA

NÚM. 387/04

ILMOS. SRS.

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

PRESIDENTE

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

D. JAIME GIMÉNEZ LLAMAS.

MAGISTRADOS

En la Ciudad de Murcia, a catorce de diciembre de dos mil cuatro.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los autos de juicio de separación contenciosa número 1540/03 que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia número Nueve de los de Murcia entre las partes, como actor y aquí apelante D. Plácido, representado por el Procurador D. José Gómez Ortega y defendido por el Letrado D. Antonio Carrión Molina, y como demandada y aquí apelada Dª. Teresa, representada por la Procuradora Dª. Inmaculada de Alba y Vega y dirigida por la Letrada Dª. Sara de Alba y Vega. Así mismo, ha sido parte en las dos instancias el Ministerio Fiscal, en ésta como apelado. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA, que expresa la convicción del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

.- El Juzgado de instancia citado dictó con fecha 29 de enero de 2.004 en los autos principales de los que dimana el presente Rollo, la sentencia cuya parte dispositiva, transcrita en lo que interesa, dice así: «FALLO: Que debo declarar y declaro la separación de los cónyuges litigantes D. Plácido y Dª. Teresa, con todos los efectos legales inherentes, y acordando como medidas definitivas las siguientes:

1ª.- La atribución a la madre de la guarda y custodia de la menor Cristina, permaneciendo la patria potestad compartida.

2ª.- El régimen de visitas del padre será el de martes y jueves, de 17 a 20 h. (21 en verano); fines de semana alternos, desde las 18 h. del viernes hasta las 20 h. del domingo (21 en verano); y mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares.

Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por la Institución donde cursa sus estudios, se considerará este período agregado al fin de semana y, en su consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponda el repetido fin de semana.

3ª.- La atribución a madre e hija de uso de la vivienda familiar, sita en CALLE000, nº NUM000-NUM001NUM002 de esta ciudad, pudiendo el esposo retirar sus ropas y enseres personales, si no lo hubiere hecho ya.

4ª.- En concepto de alimentos para la menor, el padre abonará, por meses anticipados y en los cinco primeros días, mediante ingreso en la cuenta bancaria nº NUM003, la suma de 658, 30 euros, la que se actualizará cada primero de enero conforme al IPC.

5ª.- En concepto de contribución a las cargas del matrimonio, y mientras la demandada no trabaje, el actor hará frente al pago de los dos préstamos hipotecarios y al personal del vehículo que utiliza, hasta que tenga lugar la liquidación del consorcio. Cuando la esposa trabaje y tenga ingresos superiores al salario mínimo interprofesional, se abonará al cincuenta por ciento.

6ª.- En concepto de pensión compensatoria, el actor abonará a la demandada, en las mismas condiciones y en la misma cuenta que la prestación alimenticia antes consignada, la suma de 360 euros, durante el plazo máximo de tres años desde la fecha de esta resolución.

Sin especial imposición de costas.»

SEGUNDO

Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la representación de la parte actora interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a la demandada y al Ministerio Fiscal, oponiéndose. Posteriormente se remitieron los autos originales a esta Audiencia en la que se formó el oportuno Rollo por la Sección Primera con el núm. 187/04, donde se personaron ambas partes procesales, con la representación citada en el encabezamiento, admitiéndose parcialmente la solicitud de prueba durante esta segunda instancia formulada por el apelante, practicándose informe psicosocial por la perito adscrita a esta Audiencia. Por providencia de 7 de octubre de 2.004 se señaló la vista oral del recurso para el día 23 de noviembre de 2.004.

TERCERO

En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales, habiéndose dilatado el plazo para dictar sentencia al ser preciso reclamar del Juzgado de instancia los autos de medidas provisionales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia, con la excepción que se dirá.

PRIMERO

.- El primer motivo de impugnación concierne a la atribución de la guarda y custodia de la hija menor que la resolución apelada concede a la madre con fundamento en que es ésta la que disfruta de más disponibilidad horaria, es ésta la que está más encima de ella y es la opción expresada vehemente por la menor en la exploración judicial. Frente a ello el actor invoca la dudosa situación emocional de la esposa y, por ende, su dudosa capacidad para ejercer las funciones inherentes a tal atribución.

La Sala, a tenor de la pericial psicosocial practicada en esta alzada, no puede sino confirmar la solución dada en la instancia, habiendo verificado que la menor se encuentra adaptada e integrada en el entorno materno, no vislumbrando que una modificación en este aspecto pueda reportarle mejoría, sin que conste acreditada la alteración emocional esgrimida. No obstante lo anterior, se deje al común acuerdo de los progenitores la sugerencia de la perito de que la hija coma los miércoles con su padre, no imponiéndose por este Tribunal dadas las dificultades que pueden surgir en su aplicación por las circunstancias concurrentes en estos últimos, derivadas de la edad de la hija (11 años) y el trabajo del padre, y en evitación de frustraciones a la primera por incomparecencia del segundo.

SEGUNDO

El segundo motivo del recurso, que constituye la piedra angular, es la contribución económica de cada uno de los esposos a las cargas familiares y la pensión compensatoria que el esposo ha de abonar a la esposa. Sobre la situación pecuniaria del matrimonio, el Magistrado a quo da por ciertos los aludidos por la esposa, 3.800 € mensuales, de los cuales 2.900 los aportaría el actor, tras aplicar el principio de disponibilidad de la prueba, al no haber acreditado este último cuáles son sus ingresos reales, entendiendo que a él le incumbía la carga probatoria de los mismos dado que proceden de una sociedad familiar en la que participa con un 50%, ello unido a que no es coherente que en agosto ganase menos que su esposa (931,75 € él y 950 € ella), que también trabajaba para la sociedad, pese a que ella figura como auxiliar administrativo; e incluso menos de lo que pagan a un trabajador agrícola de la empresa (1.154 €). Tal convicción viene corroborada por otros datos, tales como la capacidad de endeudamiento familiar y su patrimonio, pues sólo los recibos domiciliados en el banco ya cubren las nóminas de ambos litigantes, y a pesar de ello han adquirido una vivienda en Murcia, dos plazas de garaje y una vivienda en la playa con su garaje, y un vehículo Audi-6, abonando tres préstamos hipotecarios por importe de 976 €. Con todo ello, la resolución apelada, atendiendo a que la menor genera unos gastos fijos mensuales de 217,77 € y al baremo orientativo elaborado por el Magistrado Pérez Martín, entiende que la contribución adecuada es la de 658,30 €, superior a los 600 € interesados por la acreedora.

Finalmente, respecto de la pensión compensatoria, la sentencia considera que en aplicación de las circunstancias previstas en el art. 97 del Código civil, especialmente que durante 14 años la esposa colaboró con la empresa familiar compatibilizándolo con la atención al esposo e hija, la dedicación futura a ésta y su carencia actual de ingresos, en relación con otros factores como su joven edad (34 años) y su relativa facilidad para acceder a un empleo a medio plazo, concluye otorgando una pensión de 360 € mensuales durante un plazo máximo de tres años.

TERCERO

Frente a ello, el apelante, en un esfuerzo argumental tan vehemente como desproporcionado (27 páginas de letra menuda) y tremendista, critica severamente la doctrina que sobre la carga de la prueba aplica la resolución de instancia a la figura del empresario. En lo que aquí interesa y haciendo un necesario esfuerzo de síntesis, se alega que la esposa apenas si ha practicado prueba y la potencialidad probatoria de ésta es nula, que no se ha demostrado la capacidad económica del esposo y que no existen otros ingresos que los reseñados en la demanda; que él no es el dueño de la sociedad familiar, que no puede retirar de ella más que su nómina y que no es la sociedad la que aquí se juzga; que no se han acreditado signos externos de vida superiores a los ingresos demostrados; que no se ha tenido en cuenta que la esposa es dueña de la mitad de las participaciones que posee el esposo en la sociedad familiar; que ella ha trabajado durante 9 años en ésta ininterrumpidamente; que contaba con una señora en casa que le ayudaba en las tareas domésticas; que el coche es de segunda mano con más de 6 años de antigüedad, todavía pendiente de pago el préstamo personal que se solicitó a tal fin; que las viviendas se adquirieron en 1.993 (la familiar) y 1.998 (la de la playa), estando vigentes los préstamos hipotecarios, habiendo vendido el esposo su piso de soltero -privativo- para la compra de la primera, sin que existan otros signos de riqueza, ni viajes, ni aficiones de lujo, ni colegios de paga, ni joyas, ni vida social, ni restaurantes, ni varios coches, ni ropa de marca, ni nada de nada; que la sociedad familiar presenta un mal estado, con dificultades económicas; que la esposa no trabaja porque no quiere, habiendo incluso abandonado el puesto de trabajo al que accedió tras la ruptura; que ella participaba en la gestión societaria, llevaba la administración, está capacitada para hacerlo y a ella también debe aplicársele las mismas presunciones probatorias; los ingresos del esposo son 931,75 € mientras que los de la esposa eran de 950,73 €, siempre mensuales; que ambos están en la misma situación económica y ambos deben contribuir a los alimentos de la hija; que la esposa está capacitada para desarrollar su actividad en el sector de los cítricos, tras obtener una amplia experiencia durante 9 años; que no se ha dedicado al negocio del esposo, sino a su propia empresa, de la que es dueña en un 25% (se refiere a la familiar del esposo en la que la esposa participa a través de la sociedad de gananciales); que es joven, no se ha dedicado a la familia y ha trabajado ininterrumpidamente.

CUARTO

Centrada la cuestión en los expuestos términos, lo primero que debe resaltarse es que, en lo esencial, la jurisprudencia que la resolución apelada aplica y comenta es la sentada por esta Sala, que debemos dar por reproducida por elementales razones de economía procesal. Pese a la insistencia del recurrente, no puede desconocerse que la fuente de ingresos de la familia procedía de una empresa que queda bajo su control, de la que es administrador, y de la que posee el 50% de las participaciones (aunque en el ámbito interno éstas pertenezcan a la sociedad ganancial), por lo que las posibilidades de fiscalización de los ingresos con los que cuenta el actor -que no la sociedad, que efectivamente aquí no se juzga- son prácticamente nulas, contando con poder de dirección para acomodarlos a sus intereses. Pero es más, en este caso, la manipulación es evidente, bastando comparar los ingresos mensuales con los gastos, advirtiéndose que el importe de éstos es superior al de aquéllos. Como se razona en la resolución apelada, a la vista de la exhaustiva relación de gastos de la familia, aportada por la demandada en sede de medidas provisionales, que viene corroborada con documentos que justifican su realidad, los gastos fijos medios mensuales alcanzan los 1.930 €, suma superior incluso a los ingresos declarados en las nóminas de ambos esposos, faltando los gastos de consumo ordinario como alimentación, vestido, ocio, desplazamiento, asistenta, etcétera.

No obstante lo anterior, aunque es cierto que los ingresos que han de presumirse y darse por ciertos son los afirmados por la parte que carece de disponibilidad sobre los elementos de prueba de aquéllos, no lo es menos que conforme a la doctrina de esta Sala deben guardar la adecuada relación y coherencia con los signos externos de vida, que constituye otro parámetro esencial en esta materia (sentencias 28/04, de 3 de febrero; 60/04, de 2 de marzo; y 40/03, de 28 de enero, todas de esta misma Sección). Pues bien, los signos externos no son coherentes con las rentas que la esposa imputa a la unidad familiar, ascendentes a 3.800 €/mes, de los cuales 2.900 era aportados por el esposo. Como éste alega, no concurren indicios de un elevado nivel de vida, pues ni se han acreditado gastos de colegio o educación importantes, ni viajes u ocio que requieran cantidades significativas (el gasto en zapatillas de deporte invocado no lo es), ni consumos relevantes a través de tarjetas de crédito, ni vestidos de marca, ni joyas, ni siquiera buenos vehículos (el Audi-A6 ya tiene 10 años); las viviendas se adquirieron en épocas en que los precios, comparados con los actuales, eran de saldo, y todo ello con préstamos todavía subsistentes; es más, ni siquiera hay ahorro. Hay gastos importantes en prevención, como seguros médicos privados, de decesos, de vivienda, planes de pensiones, actividades extraescolares para la hija, segunda vivienda, etcétera, que expresan la importancia de los ingresos, pero no lujos ni un exagerado nivel de vida, sino una economía cabal y ordenada en que lo que prevalece es el bienestar y las necesidades básicas -presentes y futuras- de la familia.

De acuerdo con lo expuesto, y teniendo también en cuenta, de un lado, que la demandada carece por el momento de ingresos, no habiendo acreditado el actor, a quien incumbía la carga (art. 217.2 de la L.E.C.), que la pérdida del último puesto de trabajo es imputable a la voluntad deliberada de aquélla; de otro, que la fuente principal de ingresos de la familia, la participación en la sociedad agrícola, figura a nombre de esposo (aunque en la relación interna sea ganancial); y, finalmente, a que la esposa disfrutará del domicilio familiar, la Sala entiende que la pensión alimenticia debe reducirse a la suma 480 €/mes, con efecto a partir de enero de 2.005, debiendo actualizarse en la misma forma que venía ordenada (primera actualización enero de 2.006, aplicando el I.P.C. de todo el 2.005. Así mismo, en consideración a que queda bajo su control el patrimonio generador de rentas de la sociedad de gananciales, la aludida participación social, él se hará en exclusiva cargo de los préstamos pendientes, sin perjuicio de reintegrarse de su importe cuando aquélla se liquide.

En materia de pensión compensatoria, este Tribunal coincide con el de instancia en su importe y periodo de duración, siendo acorde principalmente con la diferencia de ingresos actual de ambos, la distinta dedicación futura a la familia de cada uno de ellos, el uso del domicilio familiar, la duración del matrimonio (14 años), la juventud y las posibilidades reales de la esposa de acceder a un empleo.

No obstante lo anterior, la pensión alimenticia fijada para la hija debe ser, indefectiblemente, objeto de revisión en dos momentos, cuando se liquide la sociedad conyugal o se abonen en lo sustancial los préstamos, en cuanto va a provocar una alteración en la situación económica de los esposos, y cuando la esposa acceda a ingresos regulares (sean legales u opacos), en que también deberá colaborar pecuniariamente en los alimentos de la hija. En ambos casos la pensión subirá o bajará según el estado patrimonial y los ingresos en que queden y disfruten los progenitores. Ello sin perjuicio de que, paralelamente, la esposa pueda ejercitar las medidas adecuadas para la protección de su haber ganancial en el procedimiento liquidatorio correspondiente, que se encuentra en serio peligro al quedar las participaciones sociales bajo la entera disposición del esposo, careciendo aquélla de control efectivo sobre la marcha societaria.

QUINTO

Al estimarse parcialmente el recurso, no se formula condena en las costas de esta alzada (art. 398.2 de la L.E.C.).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

F A L L A M O S

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Gómez Ortega, en nombre y representación de D. Plácido, contra la sentencia dictada en el juicio de separación contenciosa número 1.540/03, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Nueve (Familia) de Murcia, y estimando parcialmente la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Dª. Inmaculada de Alba y Vega, en nombre y representación de Dª. Teresa, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el único extremo de reducir la contribución del apelante a los alimentos de la hija a la suma de CUATROCIENTOS OCHENTA (480) EUROS mensuales, con efecto a partir del mes de enero de 2.005, confirmando el resto de pronunciamientos, sin formular condena en las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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